Sentencia Penal Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 216/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 366/189

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 150/2019

APELACIÓN ROLLO NÚM. 216/2019

En la ciudad de Cádiz a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13/5/19 dictada en autos de Juicio Rápido nº 150/2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, por el delito de coacciones leves, siendo recurrente Genaro, DNI NUM000, representado por el Procurador Sr. SERGIO MARQUEZ DELGADO y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL HUERTAS CALZADO, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

UNICO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz con fecha 13/5/19, se dictó sentencia en cuyo Fallo literalmente dice : ' que debo condenar y condeno a Genaro, como autor responsable de un delito coacciones del artículo 172.2 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho tenencia y porte de armas por dos años. Y prohibición de aproximación a la persona de Paloma, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde accidentalmente se encuentre, a una distancia inferior 200 m por tiempo de dos años o comunicarse con ella por cualquier medio durante ese período.

Todo ello con la condena en costas del acusado.

Se mantienen vigor las medidas acordadas por Auto de 6 de abril de 2019.'.

Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado que el Ministerio Fiscal impugna. Admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 30/9/19, fecha en la que se formó el correspondiente rollo con entrega al magistrado ponente que por turno correspondió. Tras la preceptiva deliberación y votación, que fue señalada para el día 15/11/19, quedó el rollo en poder de Magistrado ponente, D. Miguel Angel Ruiz Lazaga, quien redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Se aceptan la declaración de hechos probados de la sentencia de la instancia que dice así : 'de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado que el 5 de abril de 2019, sobre las 14 horas, se encontraba el acusado, Genaro, con su entonces pareja, Paloma en la tienda denominada 'Sulamita' que ella regenta, sito en la plaza de la Catedral de Cádiz, y se inició una discusión entre ambos. Como quiera que Paloma comenzó llorar de forma ostensible y que el acusado no quería que la gente que se hallaba las inmediaciones de la tienda se dieran cuenta de la situación, cogió Paloma con sus brazos y la inmovilizó forzándola contra su voluntad a fin de llevarla al fondo de la tienda. Como consecuencia dicha actuación ambos cayeron al suelo comenzando Paloma a pedir auxilio en voz alta por lo que intervino un viandante que se hallaba en las cercanías'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se deduce pretensión impugnatoria por la representación y defensa del condenado contra el pronunciamiento dictado en la primera instancia en base al siguiente triple alegato : a) infracción jurídica por inaplicación del art. 172.3 del CP ; b) infracción del deber de motivas la aplicación de la pena impuesta ; y c) infracción del art. 82 CP, al no haberse hecho pronunciamiento sobre los beneficios de la suspensión o sustitución de la pena impuesta. Cuestiones que están llamadas a tener diferente fortuna.

En relación con el primero de ellos rechazar que la calificación jurídica de los hechos declarados probados hecha por el juzgador a quohaya sido errónea. Resultando acreditada la relación sentimental de pareja que tuvieron en el pasado la Sra. Paloma y el acusado, la conducta de este no puede tener cabida en el nº 3 del art. 172 CP como se pretende, pues se circunscribe, por remisión al art. 173.2 CP, a los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

El nº 2 del art. 172 CP señala como sujeto pasivo del delito ' a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia'. Y a la 'persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'. Mientras que el nº 3 del citado precepto se refiere a los que se encuentran 'fuera de los casos anteriores', es decir, a todos los demás, aunque en su párrafo segundo hace un distingo en referencia a la pena a imponer y la innecesaridad de denuncia previa, cuando 'el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173', de donde necesariamente han de quedar fuera las que son referenciadas en el nº 2, por propia interpretación sintemática del precepto.

En consecuencia, la conclusión no puede ser otra que tratándose de coacciones leves sobre la esposa o persona ligada por análoga relación afectiva, o que lo haya sido, su tipificación no encuentra más acomodo que en el nº 2 del art. 172 CP, no existiendo la opción que la parte de manera interesada y errónea predica. Ni esta ni ninguna otra.

En relación con el segundo de los alegatos, la determinación de la pena, es el FD quinto de la sentencia el que se refiere al mismo, donde se recoge una motivación de la pena impuesta de 9 meses de prisión que es el mínimo de la mitad superior de la legalmente prevista que va de 6 meses a 1 año, a saber : ' las penas han de imponerse en su mitad superior cuando las coacciones tengan lugar en el domicilio común o en el de la víctima . Teniendo en cuenta la petición del Ministerio Fiscal, y que el acusado cuenta ya con antecedentes penales, se considera oportuno impone la pena de 9 meses de prisión'.

Por tanto, no se corresponde con la verdad la afirmación que se hace en el escrito de recurso en el sentido de ' se omite en la sentencia toda referencia, razonamiento y motivación respecto de la necesidad de imponer pena de prisión'. Razonamiento existe, otra cosa será si es correcto y merece ser avalado por esta Sala . Siendo la respuesta a esta última cuestión que no lo merece.

Resulta obvio que la referencia a la comisión de la conducta típica en el domicilio común o de la víctima está fuera de lugar, pues los hechos acontecen en un local de negocio abierto al público . Tampoco, para justificar la pena impuesta, los antecedentes penales que obran en su hoja histórico penal obrante en autos. Cuyo examen nos permite concluir que a la fecha de autos ( 5/4/2019) sólo se encontraba en vigor dos condenas por delitos que nada tienen que ver con la tipología por la que se condena, motivo por el que no se atribuye por la acusación agravante de reincidencia ni se recoge como tal en la sentencia . No obstante, pese a ello, de facto a dichos antecedentes, sin mayor explicación, se les da el tratamiento propio de la reincidencia del art. 66.3 CP ( ' la pena en su mitad superior de la que fija la ley para el delito'). Motivo por el que dicha pena no puede considerarse suficientemente motivada ni razonada conforme a derecho y por el que procede sea rebajada al tramo inferior concretamente a los 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día . Y prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicar con Paloma, durante el tiempo de un año y seis meses.

Finalmente, por lo que hace al tercer alegato, procede su rechazo pues la propia redacción del art. 82 CP indica que dicho pronunciamiento se podrá llevar a cabo ' siempre que ello fuere posible', y pese a ignorar cuál ha sido el motivo de dicha imposibilidad, es lo cierto que esta Sala en su condición de órganoad quemno puede realizar dicho pronunciamiento cuando el mismo no se ha producido en la instancia, pues nuestra labor es la de fiscalizar el mismo de producirse, no sustituir su omisión, lo que llevaría a la parte a la pérdida de su derecho a la doble instancia en relación con el mismo .

SEGUNDO.-Que procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio, dado el sentido parcialmente estimatorio de nuestro pronunciamiento, así como al no apreciarse temeridad mala fe en la parte apelante ( art. 123 CP ).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa letrada de Genarocontra la Sentencia de 13/5/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en el seno del Procedimiento de Juicio Rápido nº 150/19, en el sentido de rebajar la pena impuesta por el delito por el que se condena a 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día . Y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Paloma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , durante el tiempo de un año y seis meses. Siendoconfirmada en el resto de sus extremos.

Las costas procesales de esta alzada son declaradas de oficio .

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Se ordena el archivo del presente rollo.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA