Sentencia Penal Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1004/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO SALA Nº 1004/2018
PROCED. ABREVIADO 09/16
Juzgado de Instrucción 1 de Antequera
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 366/2019
Ilmos. Sres.:
D. Andrés Rodero González (Presidente)
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 16 de octubre de 2019
La Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO DE
SALA 1004/2018 dimanante del procedimiento abreviado 09/16 del Juzgado de Instrucción 1 de Antequera,
seguida por supuesto delito de ESTAFA ESPECIAL del artículo 251.2 CP en la que figuran como PARTES
ACUSADORAS, el Ministerio fiscal, la acusación particular de KASTELORIZO INVEST SL, representada por el
procurador don José María Castilla Rojas y defendida por el letrado don Setién Hernández Vidal y, como PARTE
ACUSADA, don Diego (nacido el NUM000 /1957, DNI NUM001 y sin antecedentes penales) y don Emilio
(nacido el NUM002 /1976, DNI NUM003 y sin antecedentes penales) así como la sociedad INGENIERÍA
INMOBILIARIA COSTERO S.L. como responsable civil, siendo todos ellos representados por el procurador don
Juan Carlos Bujalance Tejero y defendidos por el letrado don Ignacio García González.
Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto C. Manzano Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 18 y 23 de septiembre de 2019 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por supuesto delito estafa especial del artículo 251.2 CP contra los ya mencionados acusados.



SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la absolución de dichos acusados por considerar que no había quedado probada la comisión del delito de estafa que se les imputaba.

Por su parte, la acusación particular que representa a KASTELORIZO INVEST SL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena de los acusados como autores de un delito de estafa especial del artículo 251.2 CP con las agravantes específicas recogidas en el artículo 250.1 apartados 5º y 6º del texto punitivo actualmente vigente, solicitando para ambos acusados la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a su representado en la suma de 732.695 €.



TERCERO.- La defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los contratos de venta de 20/09/2007 y sus antecedentes.

Con fecha 20 de septiembre de 2007, el acusado don Diego , actuando en nombre y representación de la mercantil INGENIERÍA INMOBILIARIA COSTERO S.L (en adelante, COSTERO) de la que era administrador solidario (junto con el antes imputado, ya fallecido, don Gumersindo ), formalizó con don Horacio , quien actuaba en nombre y representación de la sociedad aquí querellante KASTELORIZO INVEST SL (en adelante, KASTELORIZO, constituida el 09/05/2007 y de la que ejercía su administración solidaria a través de la entidad CEFALU CONSULTORES S.L.), sendos documentos privados de compraventa por un importe total de 800.000 € sobre ciertos locales y plazas de garaje de los que COSTERO era titular sitos en un centro de negocios denominado 'CADI' que esta sociedad había construido en una parcela de su propiedad ubicada en el polígono industrial de Antequera.

Ambos contratos respondían a un mismo modelo tipo y cláusulas similares en las que tan sólo variaba la identidad de los inmuebles vendidos y la respectiva cuantía de los pagos efectuados o aplazados del precio global estipulado y que en ambos supuestos se fijó en la suma de 400.000 €. Unos inmuebles que en uno de los contratos venían constituidos por un local sito en la planta tercera del edificio Málaga y tres plazas de garaje (27, 28 y 29) de la planta sótano, mientras que en el otro lo eran un local sito en la planta segunda del mismo edificio y tres plazas de garaje (24, 25 y 26) de la misma planta sótano.

De entre las similares cláusulas de los contratos, interesa destacar aquí las siguientes: a).- La estipulación primera en la que expresamente se indicaba que la compradora ' adquiría' cada uno de esos inmuebles ' libre de cargas, gravámenes, alquileres u ocupación'.

b).- La estipulación tercera, en la que, tras recogerse las respectivas cantidades satisfechas al tiempo del otorgamiento de dicho documento (20.000 € en el primer contrato y 112.000 € en el segundo) y la cantidad restante a pagar el día del otorgamiento de la escritura pública (prevista para el mes siguiente en el primer contrato y para el mes de noviembre en el segundo), se indicaba literalmente que ' el comprador podrá, si es su voluntad, cumplir con el pago del resto del precio subrogándose el correspondiente crédito hipotecario que haya obtenido el vendedor, abonando en este caso el IVA correspondiente a la parte subrogada'.

Es de interés destacar también que estos dos contratos privados de venta vinieron a sustituir a otro anterior que en el mes de abril de 2007, y sobre los mismos locales y plazas de garaje, había vendido la misma empresa COSTERO a una sociedad unipersonal, PIDETO S.L., dirigida por don Luciano dedicado a este tipo de inversiones inmobiliarias. Y es que sucedió que Horacio , tras tener pleno conocimiento del alcance, contenido y características de esa operación inmobiliaria (para lo cual estaba sobradamente capacitado pues, no en vano, era economista, auditor de cuentas y había ejercido también de administrador concursal) mostró al mencionado Luciano su interés en participar en la misma pero a través de una sociedad específica creada al efecto. Y tras acceder a ello el primero y comentarlo y negociarlo también con los responsables de COSTERO (en especial con el ya fallecido Sr. Gumersindo quien, además de ser su socio mayoritario era quien primordialmente gestionaba y controlaba de manera efectiva esta mercantil vendedora), Luciano y Horacio procedieron a constituir, mediante escritura pública de 9 de septiembre de 2007, la sociedad KASTELORIZO a fin de que fuera esta la que adquiriera todos esos locales y plazas de garaje inicialmente vendidos a la sociedad unipersonal de Luciano procediéndose así, por acuerdo de todos los interesados, a dejar sin efecto el primitivo contrato, con devolución a PIDETO del dinero entregado en concepto de reserva (78.000 €) mediante un cheque nominativo que fue expedido por COSTERO con fecha 20/09/2007, es decir el mismo día en que esta sociedad y KASTELORIZO procedieron a formalizar esos dos nuevos documentos privados de venta objeto de esta causa.



SEGUNDO.- El gravamen sobre los bienes vendidos y aplazamiento de escritura por nuevo acuerdo verbal.

Ha quedado probado que bastante tiempo antes de la firma de estos contratos la mercantil COSTERO tenía gravadas las fincas objeto de la venta con una hipoteca en favor de UNICAJA mediante escritura pública de 14/03/2006 (inscrita el 23 de marzo del mismo año), en la que posteriormente se subrogó como acreedor hipotecario CAJAMAR mediante escritura de 08/08/2007 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 20 de septiembre de 2007, justo el mismo día en que, tras quedar completamente resuelto el contrato anterior con PIDETO, se otorgaron esos nuevos documentos de venta en los que, pese a ello, se hacía constar en su estipulación primera que la compradora KASTELORIZO adquiría esos bienes libres de cargas y gravámenes.

Pero, en realidad, en estos contratos no se afirmaba literalmente que las fincas vendidas estuviesen libre de cargas sino que la parte compradora las 'adquiría' (es decir, tenía derecho a adquirirlas) en esa condición.

Siendo precisamente por ello por lo que más adelante, en su cláusula tercera, se dejaba abierta la puerta a que la parte compradora 'si así fuera su voluntad' pudiese pagar el resto del precio 'subrogándose en el correspondiente crédito hipotecario que haya obtenido el vendedor'. Un crédito hipotecario que, como se ha indicado antes, ya tenía concertado e inscrito en el Registro de la Propiedad la parte vendedora desde marzo de 2006 en favor de una entidad financiera (UNICAJA) y desde agosto de 2007 concertado en escritura pública con esa segunda entidad financiera, CAJAMAR, y presentada al Registro bastante antes de la firma de esos dos nuevos documentos de venta. Extremos todos ellos que, aunque no se reflejaban en los contratos, no sólo no consta que la vendedora hubiere pretendido ocultarlos a la compradora sino que, antes al contrario (tal y como se reconoce incluso en el propio escrito de querella ratificado judicialmente por los querellantes) ha quedado probado que estos fueron cabalmente informados al tiempo de la firma de que COSTERO estaba tramitando ese préstamo hipotecario cuya garantía sería el total del edificio.

Es más, ha quedado también probado que antes incluso de la firma de estos dos documentos de venta ambas partes no sólo hablaron de esa posible subrogación de la compradora en el crédito hipotecario de la vendedora que como facultad opcional se le reconoció expresamente en los contratos, y a cuyo efecto muy poco después el Sr. Horacio solicitaría información a CAJAMAR sobre las condiciones de dicha subrogación (remitiéndole esta entidad su respuesta mediante un fax obrante al folio 1607 de las actuaciones firmado por el entonces director de la sucursal bancaria don Segundo ) sino que también, habida cuenta la buena relación existente entre las partes, éstas contemplaron alternativamente la posibilidad de aplazar el otorgamiento de escritura pública de venta si la compradora KASTELORIZO se comprometía a pagar al banco la parte proporcional de los intereses de la hipoteca global que correspondiese a sus locales y plazas de garaje al tipo de interés especificado en cada recibo global.

Y esta segunda alternativa fue por la que finalmente se decidieron ambas partes de mutuo acuerdo, aún sin plasmarlo por escrito. Siendo esta la razón por la que, pese a lo estipulado formalmente en los contratos, dejaron vendedora y compradora pasar los años sin compelerse recíprocamente al otorgamiento de escritura pues, efectivamente, a lo largo de todo este tiempo la querellante KASTELORIZO, de acuerdo a lo verbalmente convenido, fue realizando pagos periódicos a su vendedora conforme a los recibos que esta le iba pasando hasta, al menos, febrero de 2009 y por un importe total cuya exacta cuantía no ha podido, sin embargo, quedar debidamente acreditada discrepando además ambas partes abiertamente sobre la misma.



TERCERO.- Reclamación de elevación a Escritura pública en 2012 e infructuosas negociaciones posteriores con los nuevos administradores de COSTERO.

No fue hasta el 21 de mayo de 2012, luego de ir enturbiándose progresivamente las relaciones personales entre las partes como consecuencia de las desavenencias surgidas entre ellas acerca de los pagos realizados, cantidades pendientes de abono y sospechas de irregularidad que la compradora aquí querellante comenzó también a albergar sobre el destino que COSTERO estaba dando a aquellos (extremo este que, por otra parte, tampoco ha quedado debidamente esclarecido en esta causa), cuando el Sr. Horacio , en nombre de KASTELORIZO procedió a requerir por burofax a la vendedora para que el 5 de junio de ese mismo año comparecieran ante la notaría para elevar a escritura pública la venta de todos esos locales y garajes en los términos recogidos en los documentos privados, esto es, libres de cargas y gravámenes. Escritura pública que, sin embargo, no se pudo finalmente llevar a cabo por (según se hizo constar en el acta notarial levantada al efecto) no comparecer al acto uno de los dos administradores mancomunados. Ninguno de los cuales era ya el aquí acusado Diego pues este hacía mucho tiempo que había cesado en ese cargo, dejando de tener cualquier vínculo con COSTERO desde mediados del año 2009.

Aun así, tras este frustrado acto, ambas partes comenzaron nuevas negociaciones con los administradores de COSTERO, que en ese tiempo eran los también inicialmente querellados don Juan Manuel y don Juan Pablo (respecto de los cuales la querellante retiró posteriormente en esta causa su inicial imputación). Pero las Negociaciones finalizaron sin ningún efecto por no llegarse a ningún tipo de acuerdo. Y tras ellas los representantes de KASTELORIZO se decidieron ya a interponer el día 9 de enero de 2013 la querella criminal que ha dado origen a esta causa tras ser admitida a trámite por auto de 18/01/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia son los únicos que han podido quedar plenamente acreditados tras una valoración crítica y conjunta (ex art. 741 LECrim ) de todas las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad. Pruebas que han venido constituidas esencialmente por las declaraciones de los propios acusados, las diferentes testificales depuestas en el juicio tanto por los propios querellantes ( Horacio y Luciano ) como por otros testigos tales como Segundo (director entonces de la sucursal de CAJAMAR de Antequera a la que hace referencia los hechos), Avelino (interventor entonces de esa misma sucursal) Juan Manuel (administrador mancomunado de COSTERO después de que en 2009 cesase su anterior administrador Diego ), Constantino y Paula (empleados de COSTERO) y, asimismo, Ezequiel , si bien el testimonio de este último ha versado sobre la propia experiencia personal que, como comprador, tuvo con COSTERO pero que al versar sobre hechos completamente ajenos a los aquí enjuiciados ha carecido de relevancia probatoria alguna para este tribunal. Igualmente se ha aportado a la causa una copiosa documental de la que, sin embargo, muy escasos documentos han resultado relevantes para el enjuiciamiento como son los dos importantes contratos privados de venta objeto de la litis (folios 13 y ss), ciertas facturas de pago aportadas por la querellante (folios 1502 ss), certificaciones registrales relativas a las fincas compradas (tanto las aportadas con la querella como las aportadas a los folios 3905 y ss), las facturas de pago obrantes a los folios 1582 y ss (acreditativas de la existencia de ese contrato anterior con PIDETO SL), el tantas veces mencionado en el juicio fax de CAJAMAR obrante al folio 1607 (acreditativo del contacto para posible subrogación en el crédito hipotecario que tuvo la querellante con esta entidad financiera poco después de la firma de los contratos y que, a su vez, ha quedado corroborado por los testimonios del director e interventor de esa sucursal bancaria). Habiendo resultado, como decíamos, prácticamente irrelevante el resto de documental (fundamentalmente documentos contables aportados por la defensa durante la instrucción a instancias de la querellante) no sólo por el prácticamente nulo debate contradictorio que sobre ella se ha producido en el juicio sino porque, en cualquier caso, para que hubiera podido lograr su eficaz objetivo debería haber venido acompañada de la correspondiente prueba pericial contable, la cual no sólo no ha sido llevada al plenario sino que, aun de haberse llevado habría resultado tan innecesaria como toda la documental contable por ser idéntico su objetivo: tratar de esclarecer el destino dado por COSTERO a los pagos por ella realizados en cumplimiento del pacto verbal convenido tras la firma de los documentos privados de venta, lo cual, si bien podría resultar relevante en el eventual proceso civil que pudiera llegar a entablarse ulteriormente entre las partes, en modo alguno lo es en este proceso penal en el que la concreta imputación delictiva objeto de acusación es, no se olvide, la de estafa impropia por supuesta ocultación de gravamen del artículo 251.2 CP .

Tras la crítica valoración conjunta de todos estos medios de prueba, sin embargo, debemos ya adelantar que no sólo (tal y como sostiene únicamente la parte querellante, tras haber retirado el Ministerio Fiscal su originaria acusación) no ha podido quedar demostrado que los responsables de la empresa vendedora querellada ocultaran deliberadamente a los querellantes la existencia de un gravamen (concretamente una hipoteca) sobre las fincas vendidas o lo constituyeran antes de su definitiva trasmisión a la adquirente sino que, por el contrario, de las certificaciones registrales aportadas a autos (de las que se infieren todos esos datos que, por objetivos, han sido incorporados al relato fáctico de esta sentencia) unidas a las propias afirmaciones contenidas en la querella judicialmente ratificada por los querellantes (a las que igualmente se hace mención también en el factum) y a las declaraciones contradictorias que sobre este concreto punto (entre otros) ha tenido el principal querellante Horacio (principal, por ser el que no sólo firmó esos contratos privados sino que además protagonizó siempre, como él mismo reconoce, tanto las negociaciones previas como las posteriores a dicho otorgamiento), entre las cuales cabe destacar sus muy significativas afirmaciones relativas a cuando se enteró de la existencia del gravamen ('días después' o 'meses después' de la firma de los documentos privados, ha dicho indistintamente en sus declaraciones sumaríales y plenarias) se colige fácilmente de todo ello que la entidad compradora aquí querellante fue siempre bien consciente de la existencia de ese gravamen con anterioridad a la formalización de esos documentos privados. Un pleno conocimiento que, a mayor abundamiento, queda corroborado por conductas tan concluyentes como la de no exigir durante más de cinco años la elevación a público de esos documentos (no obstante preverse en los mismos la fecha límite de un mes o dos meses posteriores a la firma) y, sin embargo (tal y como siempre ha sostenido coherentemente el acusado Diego y consta documentalmente acreditado, además de reconocido por el querellante Horacio ) haber procedido, sin reparo alguno, durante al menos dos años a abonar a COSTERO los recibos de intereses de la hipoteca global que proporcionalmente correspondían a los bienes adquiridos.

Realidad tangible esta que en modo alguno ha podido quedar desvirtuada o mínimamente contradicha por lo demás testimonios depuestos en el plenario ni por ninguna otra prueba documental. Porque, en realidad, de las propias declaraciones de querellantes y querellados se infiere que casi simultáneamente a la firma de los documentos privados se produjo una novación verbal de lo pactado que finalmente, por desavenencias en las liquidaciones de pagos y en el cumplimiento o no del destino dado a los mismos por la querellada, dio lugar a una ruptura de lo convenido y que por la entidad compradora se ha pretendido solventar acudiendo inadecuadamente a esta vía penal pretendiendo demás improcedentemente subsumir en los estrictos moldes del delito de estafa especial del artículo 251.2 CP no sólo ese gravamen supuestamente inconsentido u ocultado sino también una supuesta distracción del dinero entregado que (como bien dice el Ministerio Fiscal) de ser punible (pues puede que estemos ante un simple incumplimiento contractual) sólo podría haber sido constitutiva de un delito de apropiación indebida.

Por consiguiente, no habiendo quedado acreditada la existencia del delito de estafa impropia objeto de acusación por parte de los dos acusados Diego y Emilio , procede decretar su libre absolución al amparo del principio de presunción de inocencia. Un principio que no sólo no ha quedado mínimamente desvirtuado respecto del inculpado que siempre protagonizó todas las negociaciones en nombre de COSTERO, Diego , sino menos aún, si cabe, respecto de Emilio habida cuenta que este no sólo no ostentaba cargo formal alguno de responsabilidad en esa sociedad sino que además, tal y como han corroborado otros testigos (como por ejemplo los empleados de COSTERO Constantino y Paula , secretaria de dirección de la misma), tampoco de facto ejerció en ella facultad de gestión alguna ni, por supuesto (tal y como ha admitido el propio querellante Horacio ) participó en la negociación y firma de esos contratos y pacto verbal posterior, respecto de cuya ejecución no desempeñó más labor que la que tenía asignada en la empresa, la de contable.

Por último, para terminar, no podemos dejar de añadir a mayor abundamiento esta última reflexión: aún en la hipótesis de que hubiere quedado probada la comisión de la conducta típica prevista en el delito de estafa especial objeto de acusación, la absolución de ambos acusados habría resultado imperativamente obligada por aplicación del instituto de la prescripción ( artículo 130.6º CP en relación con el 131.1) al haber transcurrido sobradamente más de cinco años desde la fecha de comisión de los hechos (septiembre de 2007) a la fecha del auto de admisión de la querella (septiembre de 2013). Porque, debe aclararse, que las agravantes específicas del artículo 250 CP invocadas por la acusación particular en sus conclusiones definitivas no son en modo alguno aplicables al tipo especial del artículo 251.1 CP objeto de acusación, sujeto, como tiene declarado el Tribunal Supremo, a unos presupuestos bien diferenciados del tipo general de estafa. Tan especial y distinto del genérico que, a diferencia de este último, ni siquiera contempla una paralela tipificación a la baja como delito leve en razón a la cuantía defraudada.



SEGUNDO.-. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim. procede declarar de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a don Diego y don Emilio del delito de estafa especial de que vienen acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.