Sentencia Penal Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 713/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: CC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000713/2019

NIG: 3800643220140022720

Resolución:Sentencia 000366/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000274/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Abelardo; Abogado: Eduardo Valentin Braun Fulford; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado

Encausado: Aurelia; Abogado: Eduardo Valentin Braun Fulford; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado

Apelante: HARIPAN SLU; Abogado: Maite Perez Guerra; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante: ministerio fiscal

Resp.civ.directo: OBRADORES MI PAN SL

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de noviembre de 2019.

Visto ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la Causa correspondiente al rollo de apelación número 713/2019, de la causa número 274/2018, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número ocho de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Haripan, S.L.U., representado por el Procurador Sr. Álvarez Hernández y defendido por la Letrada Sra. Pérez Guerra. Son apleados Abelardo y Aurelia, representados por la Procuradora Sra. Ezquerra Aguado y defendidos por el letrado Sr. Braun Fulford. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha ff con los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Abelardo con DNI n.º NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales era administrador único de la entidad Obradores Mi Pan, S.L en virtud de Sentencia dictada en fecha 28 de Enero de 2013 dictada en el Juicio Ordinario número 1523/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona por la que se condenó a la entidad Obradores Mi Pan S. L. a abonar a la entidad Haripan SLU la suma de 218.132Ž50 euros en concepto de principal, más intereses y costas. El acusado Abelardo con perfecto conocimiento de la citada Sentencia en fecha 27 de marzo de 2013 actuando en su calidad de administrador único de la entidad Obradores Mi Pan S. L., vendió a Brigida, mediante escritura pública otorgada ante la notaria Doña Beatriz Martín Piñeiro con número de protocolo 516, un local comercial propiedad de dicha entidad sito en el edificio en construcción Plaza, de Alcalá (Guía de Isora), inscrito en el Registro de la Propiedad de Guía de Isora como la finca registral nº NUM001, y todo ello por el precio de 180.500 euros.

Posteriormente, el acusado Abelardo, en su calidad de administrador único, destinó parte del precio de la venta de dicho local, concretamente 110.430Ž88 euros, a cancelar el préstamo hipotecario que gravaba dicha finca, mientras que el precio restante, es decir, 70.069Ž12 euros, se le abonó a su esposa, la también acusada Aurelia, con DNI n.º NUM002, mayor de edad, y sin antecedentes penales, la cual es titular del 44Ž45 % de las acciones de Obradores Mi Pan S.L.

La acusada Aurelia destinó el dinero en la cantidad de 38.228,10 euros a satisfacer deudas contraídas con la Seguridad Social y parte no determinada a pagar nóminas de sus empleados sin que conste el destino de la cantidad restante que incorporó a su patrimonio personal. Resulta probado además que la entidad Obradores Mi Pan, S.L además es titular de las fincas registrales 12694 tasada en el valor de 225.087 euros y que pesa sobre ella una hipoteca a favor del BBVA que resultó ampliada por la entidad y gravada con otro embargo de la Seguridad Social cuyos gastos totalizan 167.769,63 euros y la finca 5832 valorada en 774516,37 euros y que pesa sobre ella una hipoteca a favor del BBVA que asciende con gastos en total a la cantidad de 572.902,92 euros. Por tanto estas fincas tienen en conjunto un valor de tasación de 999.603,37 euros y quedan libres de cargas en las cantidades restantes de ambas que en conjunto asciende a la cantidad de 258.940,82 euros . Constan las fincas mencionadas embargadas por la entidad querellante, según decreto del Juzgado ejecutante de 1ª Instancia nº2 de Arona en autos 1523/2011 de juicio ordinario, derivado a ejecución judicial 259/2013 como garantía de la deuda contraída por la querellada en la cantidad de 218.132,50 euros y sin que conste que se hayan ejecutado dichos embargos.

Consta además que los querellados son titulares de la empresa Melo Díaz Pastelería SL.

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo absolver y absuelvo a Abelardo Y Aurelia de los delitos de insolvencia punible y frustración en la ejecución de que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables , declarando de oficio las costas causadas'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Haripan, S.L.U.. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba; infracción por falta de aplicación del art. 257 CP; infracción por falta de aplicación del art. 259 CP.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

La defensa pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 713/2019, y tras su deliberación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

Primero.- El recurso se funda en la consideración de que es ha incurrido en un error en la valoración de la prueba que, en parte, es determinante de una infracción por falta de aplicación de los arts. 257 y 259 CP. Ambos motivos de impugnación se encuentran, con relación a cada uno de los tipos delictivos por los que se formulaba acusación, intimamente vinculados, por lo que debe ofrecerse respuesta a este recurso resolviendo ambas cuestiones (el posible error en la valoración de la prueba y la infracción por falta de aplicación de las disposiciones mencionadas) con relación a cada uno de los tipos delictivos por los que se formuló acusación y por los que la parte recurrente pide que se dicte una sentencia condenatoria.

Segundo.- Sobre el delito de alzamiento de bienes ( art. 257 CP).

1.- La sentencia de instancia declara probada la existencia de una deuda de Obradores Mi Pan, S.L. (empresa de los acusados) con Haripan S.L.U. por importe de 218.132,5 € . La existencia de esta deuda, derivada de las relaciones comerciales de suministro de materias primas, había sido confirmada por sentencia de 28 de enero de 2013. En esta situación, los acusados procedieron vendieron el día 27 de marzo de 2013 una finca de su propiedad (local de negocios) sito en Guía de Isora e identificado como finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de esa localidad. La sentencia declara probado que fue recibido un precio de 180.500 € de los que 110.430,88 fueron destinados al pago del crédito garantizado con hipoteca constituida sobre el mismo y 70.069,12 € fueron entregados a la acusada Aurelia, esposa del también acusado Abelardo. La sentencia declara también probado que de este dinero 38.228,10 € fueron utilizados para pagar una deuda pendiente con la Seguridad Social, que otra parte 'no determinada' fue utilizada para el pago de nóminas y que existió una parte restante cuyo destino -así se declara de forma explícita- no consta.

Sin embargo, sostiene también que en el patrimonio de la empresa deudora había otros dos inmuebles cuyo valor neto (descontado el de las cargas garantizadas hipotecariamente) superaba el importe de la deuda pendiente con Haripan, S.L.U., y que no estaba en consecuencia acreditada la situación de insolvencia del deudor. Es decir, concluye que la realización de actos de disposición de un inmueble, a pesar del destino incierto de gran parte del precio recibido por el mismo, no constituye un delito de alzamiento de bienes mientras haya en el patrimonio del deudor otros bienes susceptibles de ser realizados.

2.- La anterior interpretación -que viene a considerar que no existe delito de alzamiento de bienes en tanto haya indicios de la posible existencia de otros bienes susceptibles de ser realizados- no puede ser compartida. El delito de alzamiento de bienes, como por otra parte viene a asumir gran parte de la jurisprudencia que la sentencia de instancia cita, no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución, y ello no admite discusión tras la modificación introducida por la L.O. 1/2015 (que incluye la regulación del alzamiento de bienes dentro de un capítulo específicamente referido a los delitos de 'frustración de la ejecución' separado del que dedica a las 'insolvencias punibles').

En realidad, la jurisprudencia ya había declarado incluso antes de la modificación de la regulación de estos delitos introducida por la L.O. 1/2015 que el delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP es un delito de frustración de la ejecución, y había insistido en que el hecho de que el artículo 257.1 CP contenga dos apartados es resultado de una técnica legislativa incorrecta, y que no debía llevar a pensar que la norma contiene dos tipos penales o dos modalidades comisivas diversas: 'el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el número 2 del art. 257 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del número 1 del mismo' ( STS de 30 de diciembre de 2002), y 'lo que el tipo penal requiere no es otra cosa que la frustración del embargo o procedimiento ejecutivo' ( STS de 30 de diciembre de 2002). Por ello, lo decisivo en el alzamiento de bienes no es la enajenación de bienes del patrimonio 'sino la frustración -mediante insolvencia o no- de la ejecución de las pretensiones de los acreedores fundadas en obligaciones asumidas por el autor' ( STS de 28 de febrero de 1992; en el mismo sentido, SSTS de 19 de diciembre de 2001, 29 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2000 y 23 de marzo de 1998). Por ello, como dice la STS de 24 de enero de 1998, 'el delito de alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la Jurisprudencia se hace referencia a la insolvencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta, como tal, es innecesaria para la configuración del delito'.

Es decir, existe un delito de alzamiento de bienes cuando el deudor (consciente de la existencia de una ejecución pendiente o inminente) transmite elementos de su patrimonio o lo grava de algún modo ('realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones', dice el art. 257.1.2º CP) y con ello dificulta de un modo no autorizado la ejecución sobre su patrimonio. El delito de alzamiento de bienes no requiere que el deudor realice actos de disposición patrimonial que le sitúen en una situación de quiebra o de insolvencia real en la que el conjunto de sus deudas supere el valor del patrimonio de que dispone para hacer frente a las mismas (en este caso se trataría del delito de insolvencia del art. 259.2 CP), sino de la realización de actos de disposición no autorizados que dificulten u obstaculicen (de forma ilícita) el resultado de la ejecución.

Es cierto que el deudor no insolvente (es decir, el que todavía no viene obligado a tramitar una declaración de concurso de acreedores, cfr. arts. 5.1 y 2 LC) conserva la plena disposición sobre su patrimonio, y puede destinarlo libremente a pagar a cualquiera de sus acreedores. La realización de un acto de disposición por parte del deudor para la adquisición en su patrimonio de un bien, crédito o activo de un valor equivalente al del precio pagado, o el pago de una deuda real y preexistente son actos lícitos que no constituyen alzamiento; pero la distracción de elementos del patrimonio (el bien sale del patrimonio pero no se produce en el mismo ni una entrada de valor equivalente -bien adquirido- ni una disminución equivalente de las deudas -pago de una deuda-) o incluso la transmisión gratuita de elementos del mismo constituye un supuesto de alzamiento (cfr., con relación a las donaciones, art. 643 CC; la existencia de alzamiento de bienes en los supuestos en los que el deudor obstaculiza la ejecución de su patrimonio mediante la ocultación de bienes o la realización de actos de disposición gratuitos no ha planteado dudas a la jurisprudencia, cfr. SSTS 12-3-2013, 27-12-2007, 10-11- 2006).

3.- En el supuesto objeto de este procedimiento, una parte importante del dinero obtenido con la venta del inmueble parece haber sido efectivamente destinado al pago de deudas preexistentes (se declara probado de la cantidad total de 180.500 € del precio, 110.430,88 se utilizaron para pagar el crédito que se garantizaba con hipoteca constituida sobre el mismo inmueble, 30.228,10 € para pagar una deuda con la Seguridad Social). De la cantidad restante, 39.841,02 € se afirma que una parte (no justificada) se utilizó para el pago de salarios atrasados, y que el destino de la parte restante 'no consta'. Se declara en consecuencia probada la aplicación de una parte del dinero a finalidades no autorizadas y que, en consecuencia, existió una acto disposición (ilícito) que obstaculizó la ejecución de los acreedores.

La sentencia aporta otros datos de hecho muy relevantes para caracterizar la actuación de los acusados: se declara expresamente que los acusados continuaron la actividad de fabricación y venta de pan utilizando una nueva sociedad, a la que es razonable presumir que fueron transferidos los medios productivos de que disponía Obradores Mi Pan, así como su clientela; y que Obradores Mi Pan cesó su actividad -trasladada a la nueva empresa-, si bien sus deudas frente a terceros (entre ellas, la correspondiente al crédito de que eran titulares los recurrentes) permanecieron en pasivo de Obradores Mi Pan, privada ya de su patrimonio -o, al menos, de parte del mismo, y de su propia actividad económica).

Por ello, no cabe sino concluir que la aplicación de fondos de la sociedad para fines que 'no constan' tras haber enajenado uno de los escasos activos con valor que todavía quedaban en la empresa constituye un acto de alzamiento de bienes subsumible en el art. 257.1 CP.

4.- La sentencia de instancia sostiene que no puede existir alzamiento de bienes cuando la entidad deudora era todavía titular de otros dos inmuebles que podrían haber sido ejecutados. Este razonamiento requiere dos grupos de consideraciones: de una parte, que el delito de alzamiento de bienes -debe reiterarse- no es un delito de insolvencia, y que la insolvencia es presupuesto del delito (de insolvencia) del art. 259 CP, pero no del alzamiento de bienes del art. 257.1 CP; y, de otra, que el mismo es derivado de una valoración muy cuestionable de la prueba documental. La Juez a quo toma como valor real de cada uno de los inmuebles el correspondiente a tasaciones hipotecarias realizadas en el año 2009, con anterioridad a la grave crisis que afectó especialmente al valor de los activos inmobiliarios; y en modo alguno, sin disponer de una tasación posterior, es posible mantener razonablemente que ese podía ser su valor en el año 2013, precisamente en uno de los momentos de mayor profundidad de la crisis financiera a que se ha hecho referencia.

5.- En definitiva, se declara probada la realización por los querellados de una acto de disposición patrimonial que determinó -al menos en parte- el destino incierto de fondos de la sociedad deudora (esto es, que facilitó su ocultación) y que, de este modo, obstaculizó gravemente el procedimiento de ejecución inminente que ya anunciaba la reclamación judicial de su crédito por los acreedores; y que esta actuación se produjo, además, en el contexto de una actividad de despatrimonialización de la empresa y de traslado de su actividad a una nueva empresa dejándose las deudas en el pasivo de la otra. Se trata de hechos constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 CP.

6.- La estimación de este motivo, sin embargo, no puede conllevar un pronunciamiento condenatorio en esta instancia, sino la anulación de la sentencia y la necesidad de celebrar un nuevo juicio por un Juez diferente del que conoció de los mismos en la anterior ocasión. Es cierto que el motivo estimado responde esencialmente a la infracción por falta de aplicación del art. 257.1 CP, es decir, a una infracción de Ley, pero esta aplicación (o falta de aplicación) incorrecta de la norma se relaciona en parte con un error en la valoración de la prueba; y, en todo caso, ha excluido una toma de posición sobre la culpabilidad de los acusados por el Tribunal de instancia que está vedado llevar a cabo a un Tribunal (el de apelación) ante el que no se ha practicado contradictoriamente la prueba de cargo con participación de todas las partes. En este sentido, el TEDH ha declarado que cuando un órgano de apelación 'conoce un asunto tanto en sus cuestiones de hecho como de Derecho, y tiene que estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por razones de equidad del proceso, decidir sobre estas cuestiones sin un examen directo de los medios de prueba aportados personalmente por el acusado' ( STEDH 16-11-2010, caso García Hernández vs. Espana , § 25). De igual forma, el TEDH ya había precisado que la revocación en apelación de un pronunciamiento absolutorio 'tras una modificación de la valoración de las declaraciones y de otros elementos de prueba, sin que el recurrente haya tenido ocasión de ser oído personalmente y de cuestionarlos mediante un examen contradictorio en una audiencia pública, no es compatible con las exigencias del derecho a un juicio justo que garantiza el art. 6.1 del Convenio' ( STEDH 21-9-2010, caso Marcos Barrios vs. Espana). Este mismo criterio fue mantenido posteriormente en la STEDH 25-10-2011 en un supuesto similar al que se resuelve en esta sentencia, caso Almenara Álvarez vs. Espana , § 39, en la que la revocación de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia había sido fundada por la Audiencia Provincial de Barcelona en la consideración de que los elementos objetivos de hecho que ya habían sido declarados probados por el Juez de lo Penal permitían derivar el carácter doloso de la infracción en el sentido del art. 257 CP.

Tercero.- En segundo lugar, denuncia también la parte recurrente la infracción del art. 259 CP ( art. 260.1 CP, en la redacción vigente a la fecha de los hechos).

La fundamentación última del recurso está correctamente orientada: la realización de actos de ocultación de bienes (al menos de parte del precio recibido), de transferencia de activos (actividad económica o clientela) mientras las sociedad que anteriormente se utilizaba para el desarrollo de la misma actividad se encuentra en una situación de insolvencia (al menos como imposibilidad de atender sus deudas, cfr. art. 2 LC) constituye actualmente una conducta castigada como delito de insolvencia en el art. 259.1 CP o, en su caso, el art. 259.2 CP). La aplicación del art. 260.1 CP -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- planteaba sin embargo algunas dificultades que no constan superadas en este caso: la comisión de este delito (frente a lo que actualmente requiere el vigente art. 259 CP) tenía como presupuesto una declaración de concurso -cfr. art. 260.1 CP en la redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/2015- que no consta que se hubiera producido.

En todo caso, la cuestión carece de relevancia, toda vez que la estimación del primer motivo de impugnación determina ya la anulación de la sentencia impugnada.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas ( art. 240 LECrim).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Haripan, S.L.U. contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número ocho de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 274/2018 y, en consecuencia, declaramos su nulidad y acordamos que se celebre un nuevo juicio por un Juez diferente el que conoció del asunto en la anterior ocasión, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.