Sentencia Penal Nº 366/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 158/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 158-2021

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO 1 DIRECCION000

JUICIO DE DELITOS LEVES núm. 169/2020-A

SENTENCIA APELADA SENTENCIA Nº. 93/2021 DE 13 de abril de 2021.

SENTENCIA Nº. 366/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Barcelona, 30.5.2022

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚMERO 1 DE DIRECCION000

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo DE APELACION , dimanante del Procedimiento por delito leve núm. 169-2020 procedente del Juzgado de instrucción 1 DE DIRECCION000 6, seguido por delito leve de USURPACION DE BIEN INMUEBLE contra JUICIO DE DELITO LEVE 169/2020 en el que aparecen como denunciante Milagros y como denunciados Marcos Y Natividad,recurso PRESENTADO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR , contra la sentencia absolutoria para los acusados , dictada en los mismos de 13.4.2021 en dicho Juzgado ,recurso al que NO SE OPONE el Ministerio Fiscal y sí las defensas.

SE OPONEN las defensas interesando su desestimación .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de la denuncia interpuesta por Milagros, denuncia que por turno de reparto correspondió al citado Juzgado Juzgado que incoó procedimiento de Juicio de delito leve sobre ocupación de bien inmueble al reputarse como tal los hechos cometidos, acordándose su enjuiciamiento y la citación a juicio, habiéndose practicado con anterioridad cuantas diligencias se consideraron oportunas.

SEGUNDO.-Se celebró en este Juzgado el acto del juicio de delito leve en el que comparecieron todas partes.En el acto del juicio se procedió a la práctica de la prueba que consistió en la declaración de las partes, testifical, la aportación documental y la documental por reproducida.En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal solicitó la condena de los denunciados.En su turno de palabra, la letrada de la parte denunciante solicitó que los denunciados fueran condenados cada uno como autor de un delito leve de ocupación de bien inmueble previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal, así como la responsabilidad derivada del artículo 53 del mismo Código Penal. Por último, los letrados de los denunciados, solicitaron la absolución de sus defendidos, en los términos que constan en el medio de reproducción y grabación empleado.

TERCERO.-La Sentencia apelada declara los siguientes hechos probados

ÚNICO.- En el mes de marzo de 2020, Marcos Y Natividad ocuparon la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000, sin ejercer la violencia, debido a su estado de necesidad. Continúan ocupando la vivienda careciendo del correspondiente contrato de alquiler emitido por parte del propietario de la vivienda.

CUARTO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente fudnamentación en esencia y en lo atinente al recurso.

En orden a la valoración de las pruebas practicadas, la denunciante se ratificó en la denuncia interpuesta, y afirmó ser copropietaria junto con sus hermanos (DOCUMENTO 3). Por su parte, los denunciados reconocieron en el acto del juicio que habían ocupado el inmueble y que el abogado de la denunciante habló con ellos y le propusieron de pagar un importe para vivir de alquiler. No trabajan y tienen dos hijos. Por último, el testigo Plácido reconoció que no sabe si les notificaron que la propietaria no consentía la ocupación. ...

En orden a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, ha quedado acreditado que los denunciados ocupan la vivienda de autos pero no ha resultado probado que se les requiriera personalmente a fin de que la desalojaran. Por consiguiente, en virtud de lo anteriormente expuesto, de la prueba practicada se desprende que los denunciados han ocupado la vivienda, sin ejercer la violencia, debido a su estado de necesidad, y dada dicha situación de precariedad así como la posibilidad de la que la parte denunciante pueda acudir a la vía civil para proceder al desahucio del inmueble, es por lo que procede la absolución.

QUINTO.- La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Marcos Y Natividad como autores de un delito leve de ocupación de bien inmueble previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal .

SEXTO.-El recurso de apelación de la Sr Milagros alega

a) solicita no la nulidad sino la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una nueva resolución condenatoria del absuelto en la instancia

b) y lo hace por entender que se ha producido la infracción de normas del ordenamiento por indebida aplicación del art. 245.2

c) por error de la valoración de la prueba que gira en torno a señalar que hay tal por estimar que no ha quedado probado que el momento en que ocuparon la vivienda los denunciados seguida de un estado de necesidad pues siendo cierto que relataron que ostentaban en la actualidad graves problemas económicos , esto no implica que el momento en que procedieron a ocupar la vivienda se encontraran en esa misma situación , y que por ende su ocupación no es amparada por la ley y la apelante no deba tolerarla.

Tambien considera erróneo que se diga que no se les haya requerido para que la desalojaran bastando tal efecto la denuncia interpuesta y citación a juicio teniendo en cuenta que se reconoce por los testigos que en marzo del 20 los acusados entraron sin estar autorizados para ello la finca propiedad de la denunciante y que los agentes de policía personados para entregarles la citación a juicio les identificaron y que el abogado de la propiedad acudió la vivienda para advertirles de la ilicitud de su ocupación, si bien los denunciantes yniegan que éste la requiriera para que desalojaran el inmueble teniendo los ocupantes evidente intención de permanecer en el mismo de manera definitiva y prolongada.

De manera que no puede negarse que la propiedad en diverses ocasiones por la denuncia ,por la visita policial,por la intervención del letrado Albert de cabo, manifesto su voluntad contraria a permanecer los moradores en la vivienda ,habiendo reconocido los denunciados que al ocupar la vivienda estaba amueblada y en buenas condiciones no siendo por tanto finca abandonada o que a nadie pertenezca no discutiendose como confirmo el testigo Plácido que la vivienda estaba destinada alquilar habiéndose encomendado a la administración de fincas la gestión del nuevo arrendamiento

Entendiendo por demás que concurren todos los elementos del tipo del art. 245.2 siendo posible la condena sin acudir previamente a la vía civil operando el principio de intervención mínima como un postulado de política criminal que no debe evitar la aplicación de la ley penal suplicando entonces de su recurso que se entero resolución condenatoria de los absueltos en la instancia a seis meses de multa a razón de 6,00 € diarios con la rps del articulo 53 y la condena al desalojo inmediato de la vivienda dejando la libre y expedita para la denuncia

SEPTIMO.- El ministerio fiscal no se opone dice al recurso del mismo sentido que informo el acto de la vista oral entiende que debería haberse dictado sentencia condenatoria al concurrir todos los requisitos estimando que si ha quedado probado que los denunciados tuvieron conocimiento de la voluntat contraria a la propietaria la posesión del inmueble pues el abogado de la misma acudió al domicilio para comunicar esta circunstancia a los ocupantes de forma personal

OCTAVO.-la defensa y representación de Marcos se opone al recurso reafirmando que cuando el apelante vino de Marruecos se encontró con dos hijos menores sin trabajo carece de papeles y el momento de ocupar la vivienda estaba en estado económico de absoluta necesidad no pudiéndose imaginar lo contrario insistiendo en que nunca fueron requeridos para abandonar la vivienda; habiendo reconocido que les llamó al abogado de la acusación pero para que le dejaran ver el estado de la vivienda y ofrecerles un alquilar y no para que abandonase la vivienda ,al contrario se les ofreció la posibilidad del acuerdo y realitzar un contrato de alquilar para que pudieran residir en la vivienda de forma legal, lo que deseaba el apelante , quew manifesto que antes una persona le ofreción alquilar y accedió a la vivienda objeto de autos abonando el mes en curso más tres meses por adelantado siendo que esa persona desapareció después sin que se pudiera pagar las siguientes cuotas pensando en adelante que alquilaba al legítimo propietario generando en el apelante la actuación del letrado la esperanza de obtener un alquiler aunque fuera nombre del hermano suyo que tiene papeles en España y creyendo que en todo caso tenían titulo jurídico válido.Recuerda que el testigo Plácido nada pudo añadir pues dijo que carecía del conocimiento de que se hubiera por la autoridad al apelante para abandonar la vivienda y que solo había sido encargado de arrendarla pero nada más podía decir ,por lo tanto, no consta requerimiento alguno de la denunciante , a los inquilinos para abandonar la vivienda no se les había requerido para tal fin y estaba dispuesto a realitzar un alquilar tal como indicó largo de la acusación.

NOVENO.-La representación de los intereses de Natividad se opone al recurso por entender que se ha de evitar el acto del juicio oral que tuvo la denunciante, tanto con el ocupante pero la misma denunciante reconoce en el acto de la vista oral que no tuvo contacto con ocupante ni le requirió para que abandonara la finca y lo único que hizo subir a la policía para interponer denuncia luego previamente al juicio no hubo un requerimiento de su parte de la acusada . Solo se refiere que posteriormente el letrado Sr. De cabo abogado de la propiedad acudió a la vivienda para negociar un contrato de alquilar con los ocupantes, la misma acusación particular en su escrito de recurso de apelación lo corrobora - dice- y nadie ha acreditado que con esa ocasión se hiciera un requerimiento de desalojo ,no quedando acreditado ello

Alega la vigència del principio de intervención mínima del que no se puede prescindir cuando la ocupación es pacífica y de procedimientos alternatives a no siendo incompatible respetar el mandato penal con exigir que solo las conductes lesives para los bienes jurídicos merecen ser calificadas de delito precisandose de unes notas de antijuridicidad contraída tal derecho intensidad cuantitativa y cualitativa en la reducción posesoria que justifique la puesta en marcha del proceso penal añ interferir de manera mesurada y relevante en el ejercicio material inmediato de los derechos posesorios la ocupación en particular en el negocio de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y de su rentas con afectación del contenido objetivo del derecho acompaña del exclusión de legitimo titular de sus posesiones a su actual disfrute pacífico y a las utilidades constituyen una consecuencia derivada del mismo, de manera que perturbaciones transitorias o que recaían sobre cosas muebles abandonados por su titular sin ejercicio efectivo y actual del derecho de disfrute ,no merecen castigo para no subordinar el derecho penal exclusivos intereses recuperatorios . Hallándose la finca vacía y casi sin muebles y el piso estaba vacío desde hacía varios meses previos añadiendo que se alegó el estado de necesidad tras aportar como documental el informe social del ayuntamiento de DIRECCION000 quedando acreditado que el apelante había agotado todas las posibilidades de asistencia social y de ayudas institucionales para evitar tener que vivir en la calle afectando a una família con dos menores a su cargo y por lo tanto o siendo procedente la absolución y debiendo desestimarse el recurso

ULTIMO.-Examinada la videograbación la denunciante copropitaria ratifica la denuncia tenia la finca para alquilar o vender tras cuatro años de alquiler toda amueblada y la gestoría inmobiliaira que la lleva aviso de que vecinos dijeron que estaba ocupada y que lap olicóa no podíoa hacer nada porque había menores y lo puso en manos de abogado Ella no fue a la finca no sabe si aun siguen. Lo que se haya hecho no lo conoce lo sabes su abogado. No sabe si el letraod pudo ir y llegar a hablar con los ocupantes .

Natividad sigue viviendo allí no recuerda que vinieran los policías, luego dice que sí y la identificaron l primera vez que vino la policía solo los identifico no les requirió de nada. Ni el propietario ni nadie en su represnetación han venid solo vino el abogado de la propiedad sobre un posible alquiler y puso como condición examinar el piso y por eso vino no dijo más y no volieron ni dijeron si aceptaban 300 euros de alquiler.Tienen agua y luz.Preferiría seguir legalment en el piso tiene dos hijos a cargo.Un señor se lo alquiló tenía las llaves y todo.Estaba poco amueblada. Ese señor vivióp un tiempo allí y luego se fue. Han acusdo a servicios sociales para encontrar alternativa habitacional.

Marcos en esencia refeire lo mismo que la primera acusada. La primera vez los p policías solo pidieron la identificación.No ha venido nadie de la finca propietario buscant para irse sin encontrarlo no trabaja ha llegado hace poco a EspañaVino en marzo de 2020. Hablamos ocn el abogado Albert Cabo que iba a hablar con la propiedad parar leagr a un acuerdo no dijo que desalojaran y pudo ver si el piso estaba bien como condición a esa gestión con la propiedad. Quedó a partir de ahí pendiente. Esperábamos una respuesta. Los servicios sociales podrían ayudarme.Le pagamos al quel o alquiló tre meses. Ofrecí que su hermano que es solovente y con papales podría firmar su hermnano.

El testigo Plácido administra el piso de la propiedad hubo arrendamiento previo a otras personas se rescindió aquel contrato.Supo por vecinos de la ocupación habian cambiado el bombin y llamaos a la propeidad para que denunciara ne MMEE No sabe quienes son los ocupantes solo sabe que sigue ocupado ,de no ocuparse podría haberse alquolado por 400 o 500 euros. El no ha hecho acto alguno de presencia y no sabe si la propiedad ha informado o no de la voluntad contraria , sabe que no está de acuerdo, pero no sabe si los ocupantes han sido informados pues se trasladó la información a la propiedad para que lo pudiera en conocimiento de sus abogados desde su despacho no se ha hechi esa gestión. Se aporta y admite documental.

En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atenidas causas preferentes,vistas y la carga de trabajo de la Sala y del ponente.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .-En base a los antecedentes que acabamos de exponerresolvemos una apelación contra sentencia absolutoria por ocupación de inmueble.

El recurso de apelación y su adhesión al mismo el ministerio fiscal y la oposición al mismo de la representación del acusado absuelto en estancia obligan a la sala a moverse en tres planos:

a) uno que hace referencia a qué elementos deben constatarse o integran la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble Adelantamos ya que de algunas consideraciones que efectúa la sentencia a propósito de los elementos estructurales del delito discrepamos como expondremos dando razón al apelante en este punto

b) otro el referido a la valoración de la prueba producida en este concreto supuesto Sin embargo consideramos que la valoración probatoria efectuada en la instancia no presenta defecto esencial que podamos hacer valer en l línea de la condena al absuelto

c) un tercero el referido en el plano también procesal así será si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria . Concluiremos queno se puede dar lugar al suplico pretendido por los recurrentes acusación particular y ministerio público porque no se cumplen esos recursos los requisitos necesarios para proceder a la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoriapor cuanto veremos el recurso de apelación no se plantea en estrictos términos de su función jurídica sino que pivota muy esencialmente sobre aspectos de valoración de la prueba vinculados a la declaración de hechos probados. En este caso por demás, la apelación que insta la revocación de la absolutoria , no insta la nulidad (y por ello ya no podría estimarse)

Vayamos por partes.

SEGUNDO.-Abordamos el primer lugar las cuestiones referidas a qué elementos deben constatarse, o integran, la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble.

La apelación contra la sentencia absolutoria nos obliga a hacer varios órdenes de consideraciones. Por un lado la sentencia aquí el recurso a discrepar a propósito de la relevancia que debe en la producción de un delito de usurpación de bienes inmuebles puedan tener factores tales como la existencia , o no, de un requerimiento personal de la propiedad al ocupante previo o distinto a la denuncia policial o el juego del principio de intervención mínima.

Adelantamos ya que en de algunas consideraciones que efectúa la sentencia a propósito de los elementos estructurales del delito discrepamos, y las iremos exponiendo dando así respuesta al recurso planteado en estos extremos..

Y lo hacemos porque venimos sosteniendo por esta Sección Novena numerosas resoluciones tanto el ponente que suscriben como de otros componentes de la misma al respecto al resolver recursos de apelación símiles a este a propósito de los requisitos del delito de usurpación lo siguiente, tratando no sólo ,pero también, los aspectos ya mencionados debatidos en este caso.

Como ha señalado la jurisprudencia los elementos de la categoría de la tipicidad para la calificación jurídico penal del delito de usurpación, previsto en el artículo 245.2 del Código Punitivo , se dan , en los siguientes términos : el delito de usurpación de inmuebles , introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del núm. 2 del artículo 245 , da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores y requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituye moradade alguna persona, realizada con cierta vocación de permanenciade forma que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 (LA LEY 1/1889 ) a 446 del Código Civil(LA LEY 1/1889) . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de 'okupas' y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles .

b) La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límiteque separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

c) No serían punibleslas ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 )

d) Desde ambas perspectivas ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

Que esta perturbación posesoria puede ser calificada, por ello, penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesióndel sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

Como se ha señalado en ocasiones en la jurisprudencia de esta misma audiencia citada en los recursos no siendo incompatible respetar el mandato penal con exigir que solo las conductes lesives para los bienes jurídicos merecen ser calificadas de delito precisándose de unas notas de antijuridicidad y contrariedad al derecho de intensidad cuantitativa y cualitativa en la reducción posesoria que justifique la puesta en marcha del proceso penal que interfieran de manera mesurada y relevante en el ejercicio material inmediato de los derechos posesorios de la cosa y/o el de aprovechamiento de sus frutos y de su rentas con afectación del contenido objetivo del derecho, pues no sería típica la mera posesión si no acompaña la exclusión de legitimo titular de sus posesiones de su actual disfrute pacífico y de las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo, de manera que perturbaciones meramente transitorias u que recaigan sobre cosas muebles abandonados por su titular sin ejercicio efectivo y actual del derecho de disfrute pudieran no merecer castigo para los subordinar el derecho penal exclusives intereses recuperatorios .

e) La ocupación del inmueble debe ser real y prolongada en el tiempoy solo con la posibilidad de no disponer de la vivienda por parte del propietario se da ya la efectiva perturbación en el estado posesorio aún cuando se trate de una entidad bancaria, persona jurídicas, etc....que no tienen el deber jurídico de soportar cualesquiera ataques o perturbaciones en su derecho de propiedad, siendo la posesión una manifestación más de este último.

f) Del mismo modo no serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia(SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.'

En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estableen el tiempo del titular. ' Se añade lo indicado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 en el sentido de que'

g) En este sentido no se precisa que el inmueble este efectivamente ocupado por su propietarioen este caso propietaria sino que en bastan con que le pertenecen dominio y no esté abandonadosiendo por demás que evidencie manifiesto el perjuicio cuando se refiere no se cuestiona ni siquiera precisa la necesidad de vender el inmueble o de estar puesto a la venta por su propietaria para subvenir con ello a los gastos del mismo, aunque si se da por lo tanto esa utilidad de plena disposición para la venta se ve frustrada o quebrantada por la ocupación se producían un perjuicio objetivo persistimos aunque no estuviera puesto a la venta en tanto no se encuentre abandonado la ocupación del mismo es típica'.

h) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico algunoque legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión..

i) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después.

La voluntad contraria del titular, como ha matizado ya la jurisprudencia, no es preciso que sea ex ante,ni requiere la previa práctica de requerimiento alguno de índole recepticia , sino que basta que se produzca en cualquier momento posterior pero ,claro, en todo caso tiene que constar producida durante la ocupación que se enjuicia , como ocurre cuando por ejemplo el titular registral, ratificó en el plenario su voluntad contraria a que la condenados se mantuvieran en el inmueble, no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, bastando en su caso, denuncia, ,personación en el Juzgado sin previa denuncia, ejercicio de acciones penales, sola personación directamente en el juicio sosteniendo su posición , interposición de recurso u oposición al mismo, y no parece exigible interpretar que ello sólo sea relevante a efectos de tipicidad cuando es coetánea a la ocupación y no es indudable que esta se mantuviera al momento de la exteriorización por cualesquiera de esas vías de la voluntad contraria del titular no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, que no consta con el consentimiento del propietario y que este lo manifieste en cualquier momento y forma posterior a la ocupación. A lo que podemos añadir que ,siguiendo a la , en todo caso, SAP, Penal sección 30 del 31 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP M 7654/2018 - ECLI:ES:APM:2018:7654 ) Sentencia: 323/2018 - Recurso: 394/2018 - Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA que 'la falta de consentimiento del titular en la ocupación está perfectamente exteriorizada por esas medidas que cualquier persona puede entender como orientadas a vedar el acceso a cualquier persona que no sea el titular. La entrada y permanencia en tales casos pues, no se entiende cómo podría suponerse por quien ocupa como consentida. Y el conocimiento de tal voluntad tácitamente emitida en contrario no obligaría al titular más que a su refrendo posterior en sede procedimental para entenderse concurrente.

Como señala en esa línea la SAP, Penal sección 30 del 12 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 11004/2018 - ECLI:ES:APM:2018:11004 ) Sentencia: 503/2018 - Recurso: 948/2018 Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO:

' Para la ocupación sin autorización no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento. El delito se consuma ocupando la vivienda sin autorización. La tesis contraria contraviene el sentido de la ley y llevaría al absurdo de considerar no punibles las ocupaciones no autorizadas hasta que el titular notifique al ocupante que se encuentran en situación de ilegalidad (lo que este ya conoce, por la forma en que accedió al inmueble). Solo es preciso notificar la voluntad contraria cuando se accede con consentimiento del titular, que luego es revocado por éste.'

Y como como señala en el mismo sentido la SAP, Penal sección 3 del 10 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 10159/2018 - ECLI:ES:APM:2018:10159 ) Sentencia: 531/2018 - Recurso: 1096/2018 Ponente: JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS

' La lectura del artículo 245.2 del Código Penal , que tipifica el delito que podríamos llamar de usurpación no violenta, revela que son dos las conductas que se sancionan. Una la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada. Otra el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

Así como la segunda modalidad puede ser, en cierta medida, tributaria de la primera, ésta, la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. Otro entendimiento es difícilmente admisible. La preposición ' sin ' (Diccionario de la Real Academia, 22ª edición) denota carencia o falta de algo, mientras que autorizar es dar o reconocer a alguien facultado o derecho para hacer algo, aprobar o permitir algo.

En fin, la modalidad de usurpación de inmueble primera del art 245.2 CP , la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización , no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente ,o aún de forma insuficiente ,o deteriorada ,pero reconocible en fincas urbanas especialmente,, que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización, ,aunque no haya una prohibición expresa, como si aquella se hubiere otorgado

Por lo que en ningún caso cabe exigir respecto de este requisitos el rigor que presenta en la segunda modalidad de usurpación

Como señala por ejemplo la AAP, Penal sección 3 del 03 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP CO 422/2018 - ECLI:ES:APCO:2018:422A ) Sentencia: 247/2018 Recurso: 323/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO YARZA SANZ: ' Como ya hemos indicado en varias ocasiones ante parecidas decisiones judiciales, no resulta adecuado un sobreseimiento provisional de la causa, iniciada por denuncia en la que se pone de manifiesto que una vivienda, propiedad de la entidad bancaria, se encuentra ocupada por parte de personas que no han querido identificarse, pero que ocupan el inmueble de forma inconsentida, sobre la base de suponer una falta de requerimiento previo de desalojo que no precisa nuestro ordenamiento para la continuación del procedimiento penal correspondiente a la comisión, así comunicada a la autoridad judicial, de un delito leve tipificado en el artículo 245, 2 del Código Penal.Tal como ya poníamos de relieve en dichos precedentes (alguno de cuyos razonamientos reproduce el recurso), en la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales pueden encontrarse resoluciones dispares, sin que exista un criterio uniforme, pero lo cierto es que ni la dicción del precepto ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen como requisito del tipo y menos aún como presupuesto procesal que exista un requerimiento previo del titular del inmueble al ocupante u ocupantes para que nazca dicha figura delictiva. Sólo que conste de modo expreso la oposición del titular, y es por ello que esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (Rollos 1428/17, 1214/17, entre otros), que el requisito relativo a la falta de consentimiento del titular puede ponerse de manifiesto de muy diversas formascomo así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014).

En otro caso bastaría con rechazar cualquier intento de notificación o requerimiento -si lo que se exige es la recepción por el mismo del ocupante-, no abrir la puerta, no acudir al servicio de Correos, etc, para que se considerase atípica penalmente la actuación del ocupante de un inmueble, exigencias no contempladas en el tipo penal.

Así en la STS 2.3.2011 se refiere lo que cabe interpretar como, o bien la necesidad de una ocupación en contra de la expresa y directa prohibición del titular, o bien alternativamente una permanencia en contra de la voluntad, pero esta cabe también entenderla materializada en la fecha de la interposición de la querella o denuncia y por su ejercicio.

Es decir cabrá entender cumplidos los requisitos del tipo salvo que no se acredite que haya existido algún requerimiento expreso y directa del propietario y/o no se acredita, alternativamente, esa voluntad del propietario contraria a la ocupación en alguna de las formas dichas,( denuncia del propietario, o ha instado el lanzamiento, ha comparecido en el juicio y ha mantenido la acción en el mismo..) pero si consta o lo uno o lo otro no hay óbice a considerar cumplido este requisito ( S APB Sec 9ª 14.6.2018 ) el uno hotel

j) hemos señalado en ocasiones que no es una situación de precario y no creemos que pueda tenerse por tal ,verdadero y propio, el resultado de la acción de quien con el solo fin de que cese la situación ilegítima y por ello no por la mera condescendencia o por liberalidad del dueño, intenta por esta vía, razonablemente en evitación de males mayores, que se ponga fin a la ocupacióndelictiva iniciada antes y ya consumada de la que tratamos y que se ha declarado probada , que , por demás, y como es de ver por la necesidad de seguir el proceso penal , no depende ni ha dependido de la voluntad del propietario poner fin a la situación pues ello ni siquiera ha dependido del cese de su propia 'tolerancia' en sentido impropio poniendo de manifiesto la denunciante en el plenario esta circunstancia.

k) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

l) Estos requisitos son comunes a las dos modalidades de usurpación inmobiliaria del art 245.2 CP . Efectivamente, como recuerda la SAP, Penal sección 20 del 20 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 8215/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8215 ) Sentencia: 152/2018 - Recurso: 48/2018 Ponente: JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ : ' El tipo del art. 245.2 del Código Penal aplicado presenta dos posibles modalidades de comisión: por una parte, la mera ocupación sin violencia ni intimidación del inmueble, que puede ir acompañada de fuerza en las cosas. Por otra parte, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular. Esta segunda modalidad presupone un primer acceso autorizado y por tanto lícito, que deviene delictivo en cuanto el sujeto conoce la voluntad contraria del titular a su permanencia en el inmueble o vivienda, que ha de ser expresada con suficiente claridad. El supuesto enjuiciado es el de la primera modalidad comisiva de la ocupación sin autorización de la finca, que es indudablemente concurrente pues la usurpación se produjo por las vías de hecho. No se requiere el concurso de un animus específico más allá del dolo genérico que implica el conocimiento del concurso de los elementos del tipo, en este caso de la falta de título y autorización para el acceso a la vivienda o para su posterior permanencia contra la voluntad del titular, y se dirige exclusivamente a la mera ocupación del inmueble sin violencia ni intimidación, por lo que puede ir acompañada de fuerza en las cosas.'

m) en cuanto finalmente a la virtualidad del principio de intervención mínimaen esta materia venimos diciendo que forma parte del de proporcionalidad o prohibición de exceso basándose en por un lado la norma de fragmentariedad del derecho penal pues no cubre su protección todos los bienes jurídicos sino algunos y respecto de conductas que atacan de forma mas intensa esos bienes y pro otro la nota de subsidiariedad que le hace operar al Derecho penal como última ratio cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones drásticas que la sanción penal.

Recordar simplemente que el principio de mínima intervención Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

Como dice la STS de 19.05.16 'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger'.

Para la STS de 29.11.2006 'esta Sala tiene declarado que 'reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .

Así las cosas, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la apelante en la medida en que sostiene que basta tal efecto la denuncia interpuesta y citación a juicio y que los agentes de policía persona dos para entregas de citación a juicio les identificara y que ha comparecido en juicio sosteniendo la acusación , sin que sea preciso ahondar más y decidir acerca de si el Abogado de la acusación que acudiera a la vivienda se advirtiera a los ocupantes de la ilicitud de su ocupación o si tuviera otro fin como lograr un pacto u ofrecimiento de alquiler que acabara con la ocupación ilegal como hemos dicho

SEGUNDO.-En segundo lugar el recurso impetra el apelante como producido un error en la valoración de la prueba.Así lo calificamos pues no se trata en su argumentación de una argumentación qwue gire sdino en considerar que

Viene referido a la apreciación de la sentencia cuando alega que razona y gira en torno a señalar que ha quedado probado ( es decir error en la valoración de la prueba) que el momento en que ocuparon la vivienda los denunciados no estaban en un estado de necesidad pues siendo cierto que relataron que ostentaban en la actualidad graves problemas económicos esto no implica que el momento en que procedieron a ocupar la vivienda se encontraron esa misma situación y que por ende su ocupación que amparada por la ley y la apelante deba tolerar habiendo reconocido los denunciados que han ocupar la vivienda está estaba amueblada y en buenas condiciones no siendo por tanto finca abandonada o que a nadie pertenezca no discutiendo se como confirmo el testigo de lugar y que la vivienda estaba destinada alquilar habiéndose el comendador a la administración de fincas con la gestión del nuevo arrendamiento

Es decir no plantea tanto una cuestión de subsunción jurírcia acerca de si la sentencia ha aplicado o no una eximenter, o ha absuelto por ello o por considerar que falta un requisito que para ella jugadora de instsancia debía existir cual es el requermiento previo personal y recpeticio de la propiedad a los ocupantes y que por ello debiera haberse probado como tal hecho probado. No es ese el enfoque del apelante, que como decimos deriva a derroteros de error en la valoración de la preuba que por un lado habría errado al no incorporar esa actitud de rechazo de la propiedad como hecho y por otro no debiera haber declarado probado que en el momento de la ocupación había un estado o situación de necesidad como situación fáctica de desvalimiento o precariedad, pues a su juicio esta se puede dar pro probada luego pero no al momento de la ocupación.

E

s importante que concluyamos que la apelante se centra y gira en torno a lo que expone como un error en la valoración dee la prueba por cuanto diremos mÂ?ñas aelwante.

El Juzgado por tanto lo que ha hecho es ponderar el contenido de pruebas personales enfrentadas, las acusados y los testigos de cargo, propietaria y administrado ( no se ha citado para declarar a losp olicía que intervinieron y tampoco se ha propuesto pro la acusación ni traído como testigo al juicio al letrado que se dice contactó personalmente con los ocupantes) y estimar , y asi en fundamentación, a partir de elementos que recoge en la fundamentación cómo que el testigo reconoció que no sabe si les notificaron que la propiedad no consentía la ocupación y que los acusado refieren el abogado propuso un importe para debiera en alquiler para concluir un arriendo pero no manifestó ni trasladó la voluntad de desalojo, a partir de ahí que queda acreditado que los denunciados con la línea de autos pero no resultado probado que se les requieirsa personalmente a fin de que la desalojaron.

Al fin, la conclusión probatoria que a criterio de la Sala depende de valoracions realizadas de las pruebas personales en vrtud del principio de immediación, del que la Sala no dispone ,sino que no se limita a expresar una impresión meramente subjetiva de la credibilidad o fiabilidad o suficiència de esos testimonios encontrados por sí mismos y a ello añade que la prueba practicada se deriva Kiev ocuparon la vivienda en razón de su situación de necesidad cuando antes se ha hecho referencia la declaración de los acusados de que no trabajaban y tenían dos hijos . Y recordemos que no se ha citado para declarar a losp olicía que intervinieron y tampoco se ha propuesto pro la acusación ni traído como testigo al juicio al letrado que se dice contactó personalmente con los ocupantes que podrían haber confoirmado o no que en us actuaciñín los primeros les infroamran de la resposnabilidad penal posible o de la orden de desalojo y el seguno podria haber esclarecido qué es lo que exactamente trasladó a los opcupantes y en uqé términos. En ausencia de estros elementos, la ocnclusión valorativa y probatoria de la sentencia no se alejha dle ocntendid probatorio llevado a cabo en el plenario .

Ciertamente la sentencia dista de contener una detallada motivación pues esta queda reducida al mínimo pero en todo caso del apelante no pide su nulidad por falta de motivación, sino que se limita a discrepar de la valoración manifestada por más limitada que esta sea en la sentencia , ydicha nulidad la sala por vía de recurso en modo alguno puede decretarla ni por este motivo ni por el que más tarde diremos.

Estima pues la Sala que no existe , error alguno en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.Y así es si vamos analizando los sucesivos argumentos de las apelación.-Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, lo que por cuanto viene dicho no es el caso.

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, , y en el caso se refieren los testimonios encontrados de los que se deriva la conclusión probatoria del juzgado por escuálida que ésta sea vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que estimamos que no sucede porque lo que la sentencia no se refiere el hecho probado ha quedado probado uno que la propiedad reclamada sino que en la fundamentación se colige que no fueron requeridos personalmente a fin de que desalojaran lo que es algo distinto y dado que no han comparecido policías que definirán lo que hicieran lo dejaron de hacer RR no ha comparecido como testigo el abogado el testigo ha citado en la sentencia Sr. Plácido dice que no sabe si se les notificó que la propiedad no consentida la ocupación y la denunciante se limitaran citarse la denuncia interpuesta afirmándose copropietario más la documental del informe social al folio 83

Podrá, o no, compartirse la conclusión probatoria del juzgado, pero no podemos hablar , por cuanto ya hemos razonado, de un manifiesto y claro error del juzgador de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria la corrección del hecho probado cuando dice que estaba en situación de necesidad al ocupar, en tanto que declaración fáctica( a la que no sigue en la fundamentación una valoración sobre si en ella se dan todas las notas para una eximente que el juzgado no refiere pues absuelve en esencia o al menos a la par por cuanto estima falta el requisito a su juicio exigible de que se hubiera declarado probado un requerimiento personal y repetición de la propietaria a los ocupantes) ni que la conclusión al respecto seaarbitraria o ilógica o insuficiente.

No se cuestiona por la apelación es que el contenido de las manifestaciones de las fuentes de prueba expresan la sentencia sea incorrecto cual es acorde con lo practicado la vista solo se combate en algún supuesto la valoración de sus contenidos de prueba pero como decimos no hay nada de ilógico arbitrario en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada, máxime insistimos cuando no se ha citado para declarar a losp olicía que intervinieron y tampoco se ha propuesto pro la acusación ni traído como testigo al juicio al letrado que se dice contactó personalmente con los ocupantes .La absolución se fundamenta correctamente, asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada por lo que la argumentación apelante debe decaer en este extremo

TERCERO.- Queda el último plano de análisis ,saber si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria . Concluiremos que no se puede dar lugar al suplico pretendido por los recurrentes acusación particular y ministerio público porque no se cumplen esos recursos los requisitos necesarios para proceder a la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por cuanto veremos el recurso de apelación no se plantea en estrictos términos de su función jurídica sino que pivota muy esencialmente sobre aspectos de valoración de la prueba vinculados a la declaración de hechos probados.

El recurso no puede prosperar, ,porque, por un lado, lo impide la actual regulación del recurso de apelación siendo obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias.

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente:

' Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : ' La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción '.

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)'cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sidoarbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -.

'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.' -. 'En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.' -. 'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.'

Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia

Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Igualmente, se da una regulación al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'

Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-,

Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

Hubiere podido solicitarse la nulidad de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim dado que, como se ha dicho, resulta no procede revocar una sentencia con un pronunciamiento absolutorio en la instancia para sustituirlo por otro condenatorio en la segunda instancia si no es comprometiendo los derechos de los acusados.

Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal.

En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado su nulidad, cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de quien ya ha juzgado , para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación

Y siendo así, no habiéndose interesado la nulidad de la resolución apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, la confirmación de la resolución apelada resulta obligada , no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 LECRIM para el caso de revisión de sentencias absolutorias,y el recurso debe ser desestimado.

En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art. 240.2 LOPJ establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.

En consecuencia no cabe entrar en más valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia.

En todo caso , dialécticamente diremos que la nulidad prosperaría solo en el supuesto de que por la apelante se hubiere podido justificar ' la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Lo que a nuestro juicio no se ha producido dado que, como hemos valorado en el fundamento que precede, al que nos remitimos íntegramente, en el que hemos analizado la motivación fáctica de la Sentencia para llegar a establecer los hechos probados que proclama - que excluyen declarar como tales que la acusada fue la autora de la ocupación denunciada- al afirmar como tales solamente que la acusada dijo ser la inquilina de la vivienda sin llegar más allá, dicha valoración probatoria no incurre en ninguno de los defectos que serían presupuestos de la declaración de nulidad -no instada- no apreciándose por lo ya expuesto ni insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

Procede por ello, confirmar la Sentencia apelada .Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusadora particular Milagros,con la no oposición del Ministerio Fiscal y sí las defensas,se confirma esta y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mando y firmo. +DILIGENCIA.- Seguidamente leída y publicada se cumple lo ordenado Doy fe.E/.

DILIGENCIA.- Publicada que ha sido en legal y debida forma.Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.