Sentencia Penal Nº 367/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 239/2003 de 17 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

1

SENTENCIA NÚM. 367/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Zaragoza, a diecisiete de noviembre de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 284 de 2002, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 239 de 2003, seguidas por COACCIONES contra Frida natural de Palma de Mallorca con domicilio en Pinseque, nacida el día seis de junio de mil novecientos cuarenta y cuatro, hija de Carlos José y de Beatriz , de estado civil casada y de profesión empresaria, con D.N.I. n° NUM000 , solvente; y contra Daniel natural de Palma de Mallorca con domicilio en Pinseque, nacido el día diecisiete de noviembre de mil novecientos cincuenta y siete, hijo de Raúl y de Amanda , de estado civil casado y de profesión industrial con D.N.I. n° NUM001 , solvente, ambos sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; representados por el Procurador Luis Alberto Fernández Fortun, y defendidos por el letrado Raúl -Alberto Andrio Espina; habiendo intervenido el ministerio fiscal y siendo acusación particular Claudio , representado por la Procuradora Sra. Adela Domínguez y defendido por la Letrada Sra. María Paz Cruz Jiménez, siendo responsable civil CAJA RURAL DE ARAGÓN, representada por el procurador Sra. Mayor y defendido por la letrada Sra. Ruiz Galbe, adherida a la apelación y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 3 de junio de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Frida y Daniel como responsables en concepto de autores de un delito CONTINUADO DE EXTORSIÓN, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y UN MES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de todas las costas incluidas las de la acusación particular por mitad e iguales partes, y que indemnicen a Claudio por los daños materiales y morales en la cantidad de 109.955,46 € (18.295.049 pesetas), más los intereses legales correspondientes. Asimismo, se DECRETA LA NULIDAD de los siguientes actos jurídicos: - La autorización otorgada el 24 de marzo de 2000 por Claudio para que Frida pudiera disponer de la cuenta de ahorro núm. NUM002 en Caja Rural del Jalón. - La autorización otorgada el 24 de marzo de 2000 por Claudio para que Daniel pudiera disponer de la cuenta de ahorro núm. NUM002 en Caja Rural del Jalón. - El testamento otorgado por Claudio el 4 de abril de 2000 ante la notaría de Tauste, Cristina . - El Poder para administrar y disponer otorgado por Claudio el 29 de mayo de 2000 ante el notario de Zaragoza, Juan Pardo Defez. - La póliza de imposición a plazo fijo pignorada por importe de 5.000.000 pesetas que obra en la cuanta núm. NUM003 de CAJALON cuyo titular es Claudio .".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "La acusada Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, regenta la residencia para personas de la tercera edad denominada "Pirineos", sita en el barrio Plantillas núm. 12-14 de la localidad de Pinseque (Zaragoza), donde colabora igualmente su esposo el también acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedente penales. El 13 de diciembre de 1999, ingresó en dicha residencia Claudio , persona nacida en 1937. El citado, además de presentar diversas dolencias físicas entre las que cuales reseñar graves problemas en el sentido de la vista con pérdida completa de la visión del ojo derecho, también había ingresado en numerosas ocasiones en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza, por presentar una historia psiquiátrica de 20 años de evolución, de características neuróticas, de origen reactivo a múltiples afecciones médicas y de fenomenología depresiva y angustiosa, presentando episodios de intensa angustia con agitación psicomotora e ideas recurrentes de muerte, con diagnósticos de trastorno de ansiedad y trastorno mixto de ansiedad-depresión, así como trastornos de adaptación, lo que le hacía ser una persona muy vulnerable, con gran emotividad y por ello susceptible de manejo. En esta situación, los dos acusados, aprovechándose de las características psiquiátricas del Sr. Claudio , comenzaron, desde su ingreso en la residencia, a influir en su ánimo de forma amedrentadora, con un trato dominante sobre el mismo, llegando incluso a golpearle en alguna ocasión y a atarle a la cama en alguna otra, de tal forma que el Sr. Claudio , soltero y sin más familia que unos sobrinos, se sintió atemorizado ante los acusados y por ello fue que Claudio se viera abocado a acceder a todas las pretensiones de los mismos. Así éstos, con el propósito de apoderarse del dinero y patrimonio del Sr. Claudio , consiguieron que éste firmara el 24 de marzo de 2000 sendas autorizaciones para que Frida y Daniel pudieran disponer del saldo de la cuenta de ahorro núm. NUM002 en Caja Rural del Jalón, que el Sr. Claudio había abierto con la suma de 800.000 pesetas a indicación de los acusados, el 2 de febrero de 2000, y en la que se realizaban el ingreso de la pensión, que ascendía a 111.993 pesetas mensuales y el pago de la residencia que ascendía a 105.000 pesetas. En dicha cuenta de ahorro se realizaron, además, los siguientes ingresos: El 23 de marzo de 2000 se produjo el ingreso de un cheque de 1.750.000 pesetas, procedentes de la venta de un piso de la calle Caspe, en Zaragoza, que el Sr. Claudio tenía en condominio con sus sobrinos. El 9 de junio de 2000 se produjo una imposición en efectivo de 150.000 pesetas procedentes también de la venta de este piso. El 27 de abril de 2000, se produjo el ingreso de un cheque de 10.500.000 pesetas, procedentes de la venta de un piso sito en la Avda. Navarra de Zaragoza, propiedad exclusiva del Sr. Claudio y que había constituido el domicilio del citado hasta su ingreso en la Residencia. La venta de este piso fue preparada por los acusados del siguiente modo. El 4 de abril de 2000 llevaron a Claudio a la Notaria de Tauste, Cristina , y amedrentado le hicieron otorgar testamento por el que instituía única y universal heredera a Frida , sustituyéndola vulgarmente por Daniel , y en su defecto por la hija de ambos. Ese mismo día también, en la misma Notaría y de igual modo presionado el Sr. Claudio confirió poder especial a la acusada Frida para la venta de fincas rústicas y urbanas. Con dicho poder la acusada procedió a la venta del piso que había sido el domicilio de Claudio sin llegar a tener conocimiento de la misma, haciéndose también los dos acusados con el ajuar doméstico existente en el citado piso. Asimismo los acusados haciendo uso de la autorización para extraer el saldo de la cuenta de CAJALÓN, dispusieron de todas estas cantidades en su provecho, llegando el 7 de julio de 2000 a ingresar de las mismas cinco millones de pesetas en una Imposición a plazos en CAJALÓN a nombre de Claudio pero que en el mismo día la acusada Frida pignoraba por cinco años en garantía de un préstamo de 5.000.000 de pesetas que ella había solicitado. Por otra parte el día 5 de abril de 2000 le obligaron al Sr. Claudio a cancelar y a entregarles el saldo de la cuenta num. NUM004 de la sucursal de la CAI sita en Casetas, importe 95.049 pesetas. Por otra parte, el día 29 de mayo de 2000, Claudio amedrentado por los acusados otorgó ante el notario de Zaragoza, Juan Pardo Pérez, escritura de poder por la que autorizaba a Frida a administrar y disponer de todos sus bienes. El día 17 de septiembre de 2001 al pasear por una era de Pinseque Claudio encontró un lápiz y cogiendo un cartón de la basura escribió la siguiente nota: "POR FAVOR LLAMAR AL TELÉFONO NUM005 , PREGUNTEN Carolina SOY TU CUÑAO POR FAVOR LLAMAR A LA ASISTENCIA SOCIAL POR FAVOR Carolina LLAMAR A CHON SUS HIJOS LLAMEN A LA POLICÍA MIS SOBRINOS QUE VENGAN CON LA POLICÍA POR FAVOR". A través de un vecino del pueblo, esta nota llegó a conocimiento de la asistencia social de la localidad, quien en unión de un policía local de la misma, se presentó en la residencia a las 14'30 horas del mismo día, entrevistándose con Claudio quien, aunque negaba ser autor de la nota, daba a entender con gestos que no podía hablar pues la dueña de la residencia podría estar escuchándoles. Ese mismo día los acusados temerosos por la visita recibida llevaron a Claudio al despacho de un abogado haciéndole firmar dos escritos que no pudo leer el Sr. Claudio en los que se hacia constar que no quería recibir visitas o llamadas telefónicas de su familia y que reiteraba la disposición de todos sus bienes a favor de los dos acusados. El día 19 de septiembre de 2001 el citado policía local en unión de una sobrina de Claudio se presentó en la residencia para llevar a éste a otro alojamiento, lo quE así hicieron. En fecha 6 de octubre de 2001 la Doctora especialista en Psiquiatría y Geriatría Lina emitió informe clínico diagnosticando a Claudio de trastorno de Estrés postraumático y abuso en el anciano". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortun en nombre y representación de Frida y Daniel , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito adhiriéndose la representación procesal de Caja Rural de Aragón; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 12 de noviembre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Respecto del medio impugnatorio devolutivo interpuesto de forma conjunta por ambos acusados se debe reseñar que, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que la Sra. Juez de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada.

En efecto, consta que los apelantes alegan la inexistencia del tipo por una errónea valoración de la prueba por parte de la juez a quo ya que señala que su conducta puede no ser ética pero no delictiva

La Sala esta de acuerdo en que la inclusión del tipo de la extorsión en el Código Penal de 1995 supuso la introducción y delimitación de conductas de este tipo. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 07-02-2000 que dice:

"Considera esta Sala, como se decía, que los hechos declarados probados, por un lado, son constitutivos de un delito de extorsión, lo que nos ha de llevar al análisis de los mismos y, como consecuencia de tal análisis, explicar las razones por las cuales se descartan los delitos de detención ilegal, o secuestro, robo con intimidación, coacciones y estafa, en un primer apartado. En el C.P. de 1995, el delito de extorsión, contemplado en el art. 243, ha pasado a integrar un capítulo independiente, respondiendo, con ello, a una opinión que vino entendiendo que se trataba de una especie propia y, por ello, criticaba su ubicación en el antiguo C.P. de 1973, en que el art. 503, antecedente más inmediato del actual art. 243, se encontraba dentro del capítulo dedicado a los robos, como dando a entender que era una modalidad más de ellos. La razón de que haya cobrado tal autonomía resulta de que en el delito de extorsión, cuya semejanza con el delito de robo es innegable, también inciden notas características del delito de estafa, del de coacciones o de las amenazas condicionales, lo que plantea un concurso aparente de normas penales, que ha de resolverse por el principio de especialidad, habida cuenta que la extorsión, por sí sola, engloba los requisitos de los demás delitos citados, en cuanto la misma persigue una finalidad defraudatoria, para cuya consecución se vale el agente, no ya de engaño, sino de medios coactivos o amenazadores".

No obstante, visto todo el material probatorio obrante en la causa se colige sin género de dudas que concurren los requisitos para que se del tipo de lo injusto del artículo 243 del CP: por un lado, violencia e intimidación y por otro, animo de lucro.

En este sentido, diferentes sentencias sobre la comisión del delito de extorsión. Así y en primer lugar, la de la Audiencia Provincial de Almería de 17-04-2000

"En cuanto a los hechos que son incardinados en el tipo penal que define el delito de extorsión, previsto y penado en el art. 243, introducido en el vigente Código Penal de 1.995, precepto que sanciona al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero ..., no cabe duda que la conducta mantenida por los autores de los indicados actos, incardinados en el tipo penal que los define iba dirigida, primordialmente, a obtener mediante la utilización del elemento tipificador de violencia o intimidación sobre la víctima en el comportamiento del agente y, como corresponde a la inclusión del delito en el título de delitos contra la propiedad, la existencia de ánimo o propósito de conseguir un lucro lícito o la obtención de un beneficio no debido. Para la existencia del delito es preciso la concurrencia de un ánimo de lucro patentizado en la pretensión de obtener una ganancia económica, que no era debida por razón alguna válidamente exigible, la utilización de violencia e intimidación como medio para la consecución de la misma. Y, en fin, y como consecuencia de aquella violencia o intimidación la realización, en estos supuestos, del acto de disposición patrimonial por parte de la víctima en perjuicio de su patrimonio, que daría lugar a su forma acabada, quedando en grado de tentativa en el supuesto de no conseguirlo, art.. 16.1, como sucede en algunos de los supuestos en los que será de aplicación lo dispuesto en el art. 62, ambos del CP. Queda establecida la existencia de un delito de extorsión del apartado A), de la propia declaración del perjudicado, designado como T-4, quien como declaró en la fase de instrucción a presencia judicial, y después lo mantuvo en el acto del juicio oral se vio compelido al pago de las cantidades establecidas como consecuencia de las amenazas de que fue objeto por los acusados mencionados, so pretexto de la pérdida de un reloj en una pelea mantenida con otras personas en el local, entregando las cantidades mencionadas, lo que es ratificado por T-28".

O la de la Audiencia Provincial de Granada de 27-11-2000 que en sentido negativo señala:

"QUINTO.- No constituyen los hechos un delito de extorsión; el art. 243 del Código Penal exige como requisitos el ánimo de lucro y que se obligue a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero; el T.S. vino a establecer que lo decisivo para que se produzca la aparición del tipo específico del delito mencionado, es que exista un ánimo o propósito de obtener un lucro ilícito, es decir, la obtención de un beneficio no debido, y por tanto ilícito; y por último, otro elemento tipificador es la violencia o intimidación en el comportamiento del agente activo -S. T.S. 10-4-90, respecto al art. 503 del Código Penal de 1.973-; en el presente caso el ánimo de lucro está claro, pero no lo está el empleo de violencia o intimidación por parte de los procesados para conseguir el otorgamiento de escritura pública a favor de uno de ellos, pues como ya se dijo las declaraciones del testigo son contradictorias, pues y a en fase sumarial no hizo alusión alguna a que el procesado Enrique, ni por supuesto al otro procesado al que solo achaca que figura como comprador, utilizara violencia o intimidación para vencer su voluntad, y si solo aludió a que le inspiraba temor o miedo, pero en este caso tal estado de ánimo sería atribuible a una sensación subjetiva si dicho Enrique no le golpeó ni amenazó para conseguir su propósito, y si solo le dijo que "tenía que hacer papeles para reconocer esa deuda y que cuando la deuda fuese satisfecha tales papeles serían rehechos" a su favor, por lo que parece más una obligación que asumía el coprocesado que, está claro, nunca cumplió ni tampoco el otro procesado; y es precisamente en el plenario cuando manifestó por vez primera, como ya se dijo, que el citado Enrique le amenazó de muerte si ni otorgaba la escritura; tales declaraciones contradictorias llevan a la Sala una duda racional y fundada acerca de cual fue la causa que impulsó al testigo a otorgar la escritura, la cual ha de resolverse a favor de los procesados en virtud del principio "in dubio pro reo", no estando, en consecuencia, pues suficientemente acreditado el requisito que examina y siendo esencial, para dar vida al tipo penal del que se acusa, procede absolver de dicho delito a los procesados, sin perjuicio de las acciones civiles de que se crea asistido Leonardo a ejercitar ante la jurisdicción civil".

En efecto, concurre el ánimo de actuar con una finalidad defraudatoria que es negado en el recurso puesto que los actos no fueron realizados libremente por el Sr. Claudio sino, y aquí entra en juego otro de los elementos definidores del tipo, con violencia o intimidación en las personas.

Y es que en definitiva se trata de ver en este caso si hubo o no hubo violencia o intimidación. Los hechos objetivos declarados probados no se han cuestionado por los recurrentes:

-Ingresó de Claudio en 1999 en la residencia de los acusados,

-Las diversas dolencias físicas que Claudio padecía.

-Las autorizaciones de disposición a favor de los acusados.

-Los ingresos en cuenta.

-El testamento en su favor.

-El poder especial para la venta de fincas rústicas y urbanas a favor de la acusada.

-La venta del piso por la acusada y la apropiación del ajuar doméstico.

-La extracción de los cinco millones de pesetas y su Imposición a plazo a nombre de Claudio y la pignoración de este plazo fijo el mismo día para un préstamo de 5.000.000 de pesetas de la acusada.

-La cancelación del saldo de la cuenta de la CAI.

-La escritura de poder para administrar y disponer de todos sus bienes a favor de la acusada.

-La nota que escribió Claudio pidiendo ayuda.

-La personación de la asistencia social y un policía local en la residencia entrevistándose con Claudio quien negaba ser autor de la nota pero con gestos decía que no podía hablar pues la acusada podría estar oyéndoles.

-El documento en el decía que no quería recibir visitas o llamadas telefónicas de su familia y que reiteraba la disposición de todos sus bienes a favor de los dos acusados.

-La personación en la residencia de una sobrina de Claudio y un policía local cuando se lo llevaron del centro.

-Y por último, el informe de 6 de octubre de 2001 de la Doctora especialista en Psiquiatría y Geriatría Lina afirmando que Claudio sufre trastorno de Estrés postraumático y abuso en el anciano

Observamos, conforme a la doctrina de los indicios, consolidada por el alto tribunal, la existencia no de uno sino de una pluralidad abrumadora de ellos que unidos unos a otros confirman la principal prueba de cargo contra los apelantes y que es la declaración de la víctima, Claudio , el cual en el acto del juicio oral, con plenas garantías de inmediación, oralidad y contradicción, relato:

"Que la asistencia social le aconsejó que fuera a una Residencia. Lo cogieron entre 6 personas y lo metieron en una cama y lo ataron".

Como señala el juez a quo, aunque dicho hecho ha sido negado por los impugnantes, lo cierto es que existe el lugar donde fue retenido que relata Claudio (foto superior del folio 556) en la residencia.

Y continua diciendo: "ahí el le pegó una guantada en el cuello y ella le pegó con los puños cerrados. Que el dicente no quería ir a la Residencia y el director lo cogió apretándole en el brazo y noto que no le gustaba. Que le soltaban para comer. Que le soltaron los cinturones cuando lo dejaron a dos velas. Que le llevaron a Ibercaja y a la Cai. El de Cajalón vino a la Residencia y le obligaron a firmar si saber lo que firmaba. Como no podía firmar con la mano porque no le respondía firmo con el dedo. Ella le cogió la mano y firmo o dirigió su dedo. Que no sabia para que tenia que firmar. En el notario le dieron a entender que les tenía que dar poderes y como el miedo guarda la viña firmo. Tenía miedo. Que a las visitas que venían les preguntaba y decía que se les llevaran a la policía y la directora se echaba las manos a la cabeza. Que no le dejaban solo y tenía miedo a que le pegaran y ataran. Que voluntariamente no firmo ningún documento. Exhibido folio 22 y 23 reconoce la nota como escrita por el con un lapicero de carpintero y en un cartón. Acudió a la asistencia social con un policía y vino a buscarle la acusada. Que lo cogió del brazo y le decía "niega que tu has escrito eso". Que tenía mucho miedo. Que ese día siguiente cuando vinieron a buscarle lo negó. Seguidamente lo llevaron al abogado y le hicieron firmar dos papales. Se le exhiben los documentos aportados con carácter previo y no los puede reconocer porque no los leyó. La firma puede ser suya pero no se ve bien. Que en el abogado oye hablar de secuestro y al día siguiente ya se fue con la policía y su sobrina".

Y a la acusación particular señala que "de los golpes estuvo con la mano dañada. Con la asistencia de la residencia no estaba en absoluto contento. Que es ella la ladrona. El le pego pero la mala es ella. Que le dijo que no podía firmar. Cuando recibía visitas los directores de la residencia estaban con sus sobrinas. Al dicente lo apartaban. Que con el pretexto de la venta de un piso quisieron quitarse a los sobrinos de encima. Que con sus sobrinos tiene buena relación y siempre la ha tenido. Que la llamaban de Urgencias cuando estaba en la residencia. Antes de ingresar en el Hospital estaba asistido en su caso por una señora a la que pagaba. Que accedió a lo que decían porque le prometieron que lo cuidarían y lo hizo por su hija muerta. Que en ese momento se reprende al testigo por los comentarios. Que no le dejaban ir solo a ningún sitio. Que el dicente no ha ido con estos señores a cambiar la cerradura de su piso. Que cuando iban a hacer una transferencia a Casetas a él se le escapó que le habían cambiado la cerradura y algo sospechaba porque vio sus muebles en la residencia y en la casa de los acusados. Que incluso le decían "se guisa muy bien con tu olla". Cuando entró en la Residencia vivía en Avda. Navarra y tenia otro piso y dos cuentas. Cuando salió de la residencia no tenía nada. Vive en un Hostal en Duquesa Villahermosa Le gustaría tener su vivienda. Que en el hostal no le pueden hacer comidas de diabético. Vive ahí porque es más económico. Se le exhibe el reportaje fotográfico y dice que no ve bien. Que tiene una pensión de 110.000 pesetas. cuando fue a fincas solana le pidió que llamara a la policía y no le hizo el dicente porque tenía miedo. Que salía cuando le dejaban y después de que le limpiaran. Que estuvo en el sótano 3 ó 4 días. Que se encontraba completamente vigilado. Que sus sobrinos venían a verle en la residencia cada mes y medio. Que les tenía miedo ya que le decían "por la cuenta que le trae oír, ver y callar".

Y al demandado civil le indica: "que entregó primero los poderes que le llevaron al notario a Tauste. Que fue al notario entre el 23 de marzo y 29 de mayo, no recuerda las fechas. Cuando fue al Notario nunca ha estado solo con el. Solo estuvo a solas con el notario en Tauste y era Notaria. En las otras ocasiones nunca ha estado solo con el Notario. Que ha hecho testamento a nombre de sus sobrinos. Que no ha revocado los poderes".

A esta declaración no puede ser objetado que los poderes, etc. los hizo ante los notarios puesto que al margen de que estaba amenazado y sentía miedo, los fedatarios públicos tampoco recuerdan el hecho y además, afirman algunos que no pueden saber si la persona que va allí esta coaccionada con carácter anterior (folios 494 reverso, y 495, Sr. Cesar , Cristina y Mauricio ).

A mayor abundamiento, constan las lesiones sufridas por Claudio en su brazo y lo que es más importante la prueba pericial llevada a cabo y ratificada en el acto del juicio oral de la psiquiatra Lina quien afirmo a la acusación particular: "que se afirma y ratifica en su informe. Que vio a Claudio tras salir de la Residencia y observo síndrome de stress postraumático y obedece a una situación dada que disminuye la capacidad de reacción del paciente. Este hombre no tiene tendencia a la fabulación. Tiene rasgos neuróticos pero eso no significa que fabule. Estos rasgos indican mayor vulnerabilidad y sensibilidad. El reacciona con mayor emotividad. Que apreció lo que obra por la historia clínica que tuvo en su poder. El abuso en el anciano es maltrato físico, psíquico, negligencia en el cuidado...etc. puede tener muchos vértices. Que la gente de la calle no tiene capacidad parta obtener esa información se consigue con diagnóstico. Que se la añadió otro antidepresivo a la mediación que llevaba. Estas personas expresan una serie de alteraciones emocionales, pesadillas etc. que tienen relación con la causa".

Y al Ministerio Fiscal que "la vulnerabilidad que tienen estas personas puede conducirles a ser susceptibles de manejo".

Y a la defensa "que no ha detectado rasgos paranoides. Lo encontró perfectamente orientado. Cuando está bien puede distinguir entre el bien y el mal, tiene las facultades cognoscitivas bien. Que conoce los informes. Que los leídos por el letrado los ha conocido a posteriori pero la trayectoria la indica lo que había leído. La vulnerabilidad en momentos de empeoramiento puede no llegar a discernir. Cundo se le medica tiene capacidad para discernir perfectamente. En cuanto a la conclusión del informe hoy presentado manifiesta la perito que esas facultades cognoscitivas ha de ser examinadas con mucha amplitud. Hoy el señor esta aparentemente bien. Cuando lo vio tenia sus facultades normalizadas. El stress postraumático remite con medicación adecuada. Que cuando lo vio cualquier profano hubiera visto el estado de nerviosismo".

De ello se colige, sin lugar a dudas, que no se aprecian patologías paranoides ni de fabulación en el mismo y que fue observado por la perito inmediatamente de ser liberado de dicha situación apreciándole un stress postraumático compatible con la situación descrita por el anciano. La conclusión es que se le concede verisimilitud a la versión dada por el mismo.

TERCERO.- Pero es que, además, hay otros datos periféricos como la testifical de la sobrina de Claudio . Rita dice que siempre estaba presente la acusada cuando iba a visitar a su tío. Además, este le decía que evitará ver a su tío y que el otro acusado le dijo que habían tenido que atar a Claudio a la cama, lo cual ratifica lo dicho por la víctima.

También testifica Rita que vio a su tío muy nervioso y como coaccionado y que la situación no le gusto y que lo denuncio en el Juzgado de Guardia puesto que cuando quiso sacarlo de la residencia la apelante se lo llevo del codo. Así mismo afirma que le llamó su tía diciéndole que había recibido una nota que afirmaba que Claudio estaba en apuros y fue ella y el policía local. En ese momento, Frida dijo que no se lo iban a llevar y que cuando llamaba el domingo le decían que se lo habían llevado a su casa y otros días no se lo pasaban.

De la misma manera, Claudio afirma que lo verían intranquilo, nervioso y lloroso y que la siguiente noticia fue que se enteró de la nota escrita por su tío. También a este le dijeron que su tío no lo quería ver e incluso afirma que por teléfono oían la voz de una persona que le decía lo que tenía que decir. Que la acusada se constituyo en la tutora de Claudio .

Como puede observarse ambas declaraciones ratifican todos los extremos comentados por Claudio en el plenario.

Pero de mayor objetividad son las testificales de la asistenta social y del policía local.

La asistencia social ratifica su informe y afirma que un vecino le dio el cartón que escribió Claudio y por ello hablo con Carolina , sobrina de este, que le dijo donde estaba. Fue con el policía local y salió Claudio y dijo que no había escrito la nota en presencia de los acusados. Entonces pidió a estos que se fueran y Claudio les dijo que había escrito la nota y les dio a entender que los recurrentes estarían escuchando y que no hablaba porque tenía miedo. Y ante estos lo vuelve a negar. Que Frida les dijo que era Heredera Universal. Que Claudio salió de la residencia con lo puesto y tenía mucho miedo.

Y el policía local que fue con la asistenta social dice que esta vino con el cartón escrito y llamaron primero por teléfono y luego se personaron y Claudio al principio lo negó en presencia de los dueños pero luego en voz baja y con miedo le dicen que lo saquen que le han sacado todo el dinero. Cuando vuelven a aparecer los dueños lo niega nuevamente. Que por los gestos de Claudio dedujo que estaba en apuros.

De todo ello, es tan clara y meridiana la conducta de los acusados que la misma no puede ser objeto de duda por las testificales de los trabajadores de la residencia, valoradas en inmediación por la juez a quo, puesto que la Sra. Marcelina afirmó que no hay sótano a pesar de verificarse el lugar donde permaneció atado y afirmar que a veces se atan a los pacientes para que no se caigan. También dijo que Claudio veía perfectamente y leía y luego que no sabe si sabe leer y escribir o que no vio que tuviera el brazo imposibilitado.

Sin embargo la Sra. Leonor , también empleada, reconoce que hay un sótano que es la enfermería pero que no sabe que fuera atado. Que le contaron que se cayo y se hizo daño. Pero que nunca ha tenido problemas para usar la mano.

De la misma manera la Sra. Flora afirma que no hay sótano pero reconoce la enfermería. O la Sra. Carla que igualmente afirma que no hay sótano reconociendo la enfermería.

CUARTO.- En cuanto a la intervención de los empleados de Cajalón debe indicarse que no recuerda el Sr. Iván donde se hizo la apertura de la cuenta de Claudio y tampoco porque no firmo. Esta entidad tenía relación comercial con Amanda y recuerda la pignoración pero no recuerda de donde salió el dinero.

Y el Sr. Eloy afirma que Frida no le contaba nada pero que vio 3 veces a Claudio y hablo una vez con ella.

QUINTO.- De todo ello, se concluye que ambos acusados llevaron a cabo el ilícito penal imputado con finalidad defraudatoria y violencia e intimidación en Claudio quien movido por el temor que sentía, presenciado por la asistencia social y el policía local de forma directa, realizo los actos de dacción de poderes, etc. reseñados en hechos probados.

No existe error en la valoración de la prueba puesto que dichos actos han quedado debidamente acreditados por la pericial y testifical ya reseñada. Por otro lado, el director de Cajalón y el empleado no recuerdan muy bien ni cuando se aperturo ni como la cuenta corriente, ni de donde sale el dinero de la pignoración, etc. y la asistenta de Delicias Norte solo se refiere a que era una residencia económica y que cuando llego Claudio estaba tembloroso. El empleado de la inmobiliaria afirma que los acusados estuvieron presentes en todo momento menos en el Notario y que el lo vio normal.

En cuanto a los informes periciales aludidos no contradicen el hecho del stress postraumático diagnosticado y por lo demás no fueron practicados como el anterior en el plenario con todas las garantías legales y por ello no fueron ratificados.

SEXTO.- Respecto a la incompatibilidad de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en relación con el delito de extorsión porque no es aplicable en delitos contra el patrimonio, el motivo debe perecer puesto dicha agravante se aplica a delitos de robo sobre ancianos, como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20-12-2000 que dice:

"concurrían en el caso de autos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo (S. 21- 9-1998), para la apreciación de dicha agravante en los delitos de robo con violencia, a saber: que exista una situación de superioridad, o lo que es lo mismo un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima (edades de ambos y necesidad de ella de ayudarse de su bastón para andar); que tal superioridad producía una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación; y, finalmente, que el agresor conozca tal situación de desequilibrio y la aproveche para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal, sin ser inherente al delito en cuestión; y en el presente caso resulta evidente que el ataque frontal para el apoderamiento de las cadenas no se hubiera llevado a cabo caso de no encontrarse la víctima en manifiesta inferioridad para poder defenderse, no sólo por su edad sino por precisar la ayuda de su bastón para poder andar y llevar la otra mano ocupada portando un bolso, con lo que sus posibilidades de defensa ante la primera agresión para el apoderamiento de las cadenas eran prácticamente nulas o al menos muy reducidas".

Por lo tanto, concurriendo los requisitos de desequilibrio de fuerzas por la diferencia de edades y la situación de garantes en la que se encontraban, así como la disminución de las posibilidades de defensa debido al miedo por la violencia e intimidación ejercida y el aprovechamiento de dicha situación para arrebatarle todo el patrimonio a Claudio concurre la citada circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Se impugna también que al tratarse de un delito patrimonial que se otorgase el daño moral.

El motivo debe perecer. La sentencia de 20 de Julio de 1.998 (Aranzadi 6171) determina que las consecuencias civiles de la infracción, en un delito de apropiación indebida, deben ser deducidas del artículo 104 del Código Penal, hoy 113, que establece claramente que la responsabilidad civil derivada del delito comprende la indemnización de los perjuicios tanto materiales como morales, manifestando que ninguna norma legal se ha infringido condenando a los autores del delito de apropiación indebida a la indemnización de daños morales y a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria respecto de esos daños.

El artículo 113 del vigente Código Penal señala que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Otra cosa es como se calculan. La Sentencia de 5 de Marzo de 1.991, afirma que el daño moral no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos precisos como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación, de reposición, a los intereses, el lucro cesante, entre otros. El daño moral por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva. En todos los casos de daño moral, el criterio es mucho menos preciso que en el supuesto del daño material. la indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de toda posible determinación precisa. El Tribunal sentenciador, en todo caso, debe atender para fijarla, a muy diversas circunstancias, especialmente la naturaleza y gravedad del hecho teniendo en cuenta las demandas de los interesados, atemperadas a la realidad socio-económica de cada momento histórico (Tribunal Supremo Sentencia 3 Noviembre 1.993, 26 Septiembre 1.994).

La sentencia ha determinado la naturaleza y gravedad del hecho y ha fundamentado correctamente la cantidad basándose en el deterioro de salud que sufrió el acusado y en la apropiación y destrucción de muchos de los objetos que formaban parte de la vida y recuerdos de Claudio .

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alberto Fernández Fortun en nombre y representación de Frida y Daniel , y la adhesión de CAJA RURAL DE ARAGON, confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2.003 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias núm. 284 de 2002, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.