Sentencia Penal Nº 367/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 68/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 68/08

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 79-08

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 68-08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 79-08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Marcelino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procurador D Antonio Nicolás, en nombre y representación de Marcelino, contra sentencia dictada en día 28-3-08 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los art. 237 y 242.2º del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente el acusado deberá abonar las costas causadas en la presente instancia.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 795.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- El apelante plantea dos motivos como soporte de su recurso: a) que el delito de robo con intimidación debe ser calificado como de menor entidad, del art. 242.3 del CP ; y b) que concurre en el acusado la atenuante del art. 21.2 del CP , con relación al art. 20 del CP , como muy cualificada.

El primer motivo es cuestión de orden valorativo, sin que el relato de hechos deba ser modificado, y a juicio de la Sala debe prosperar.

Aunque la jurisprudencia fue, en un primer momento, reticente a apreciar que el subtipo atenuado del párrafo 3º del art. 242 del CP pudiera aplicarse a supuestos de robos con uso de arma o instrumento peligroso, finalmente fue plenamente aceptado. Así, en TS2ª de 13/10/98, reiterado después en numerosas sentencias, se dijo: el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal de 1995 dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

En el caso, el valor de la sustracción no se conoce, pues no ha sido declarado probado, señala el relato que se recuperaron los objetos y de la lectura de las actuaciones no sería descabellado defender que no se produjo consumación, teniendo en cuenta la teoría dominante en nuestra doctrina sobre la disponibilidad.

Si atendemos al grado de violencia moral, la exhibición de un destornillador y la expresión que se indica, no permite afirmar que hay gravedad, sobre todo porque se produce en una huida y como medio para que dejen de perseguir, no se señala a qué distancia se encontraban y finalmente podemos presumir que no era demasiado intimidante pues al parecer metros después fue reducido por otros viandantes.

Si utilizamos los parámetros que nos ofrece el ATS 2ª 5-6-03 , la violencia no es grave, se da en la huida y con esta finalidad, lo que no impide que sea frustrada igualmente, sin que se describa especial virulencia, siendo única persona y en la vía pública.

Todo ello hace que deba acogerse la calificación jurídica propuesta por la defensa, y estimar que los hechos se integran en violencia de menor entidad, del párrafo tercero del art. 242 del CP , con los efectos penológicos que se dirán.

Segundo.- Plantea igualmente el apelante la infracción legal, por inaplicación, del art. 21.2 del CP , dada la drogadicción del acusado.

Llama la atención que la sentencia se limite a afirmar la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con manifiesta incongruencia omisiva, pues el apelante sí propuso en sus conclusiones la pertinencia de la atenuante aludida.

Es obvio que la sentencia incurre en manifiesto error valorativo y no considera los informes médicos que obran en la causa (f. 81- 84, 23-26). Ciertamente, sin atender a otras consideraciones, de los informes indicados puede afirmarse que el acusado es politoxicómano (f 84), se encuentra en tratamiento con metadona, tiene las facultades cognitivas conservadas y esa situación ya era apreciable la fecha de la detención (f. 24).

Según el informe forense el acusado tenía disminuidas las facultades volitivas en lo que se refiere a actos dirigidos a la obtención de drogas, lo que permite inferir racionalmente que actuó a causa de su adicción, lo que hace de aplicación la atenuante del art. 21.2 del CP , pero no en su cualificación especial, pues no hay hecho probado que acoja tal gravedad en la pérdida de capacidad de control.

Tercero.- Siendo de aplicación el párrafo 3º del art. 242 , la pena a imponer se extenderá de uno a dos años de prisión, y aceptada la concurrencia de la atenuante de drogadicción definida, la pena procede determinarla en le grado inferior. No obstante la Sala, a la vista de la utilización de un instrumento peligroso, sitúa la pena en la parte alta del grado inferior de la legal señalada, es decir, determina la imposición de pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, ratificando las demás penas accesorias.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino, contra sentencia dictada en 28-3-08 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en PA nº 79-08 , debemos revocar dicha resolución, condenando al acusado Marcelino, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, ratificando los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.; se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.