Sentencia Penal Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 197/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 197/2010

PROC. ORAL Nº 366/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

=====================================

En Madrid, a 23 de septiembre de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Edmundo , Santiago , y Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 14 de enero de 2009 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2009 , cuyo relato fáctico es el siguiente: " El dia 22 de septiembre de 2007, los acusados Santiago , de nacionalidad extranjera y cuya situación legal en España no se ha acreditado y Edmundo abordaron al tambien acusado Jose Luis , de nacionalidad española, que caminaba por la vía pública en la localidad de Móstoles, en compañía de Rafaela y de la menor Rosana , con el pretexto de pedirle un cigarrillo.

Como quiera que el acusado Jose Luis y sus acompañantes no quisieran atender a Edmundo y Santiago , se produjo una discusión que dejeneró en abierta disputa. En el curso de la misma los acusados Santiago y Jose Luis esgrimieron respectivamente un cuchillo y una navaja que portaban consigo, navaja de la que hizo uso Jose Luis hiriendo a Santiago en la zona dorsal. Seguidamente, Edmundo y Santiago comenzaron a golpear de forma reiterada a Jose Luis , que quedó inerme en el suelo.

Durante la pelea, Rafaela y la menor Rosana , intentaron interponerse entre los contendientes. Por tal motivo el acusado Edmundo empujó a Rafaela hciendo que cayera al suelo y Santiago propinó a Rosana una patada en la mano.

También durante la pelea, el teléfono móvil de Jose Luis cayó accidentalmente al suelo, aprovechando el acusado Santiago dicha circunstancia para apoderarse de él. El teléfono fue recuperado por una dotación de la Policia Local de Móstoles que acudió al lugar de los hechos y que interceptó Santiago tras una breve e ininterrumpida persecución. El teléfono tenía un valor de 300 euros.

Como consecuencia de los hechos descritos:

Jose Luis , de 19 años, sufrió contusiones múltiples, en zona lumbar, 2º dedo de la mano izquierda, rodilla izquierda, cervical y traumatismo craneoencefálico. Precisando terapia antiinflamatoria y sanó en 8 dias, ninguno de incapacidad.

Santiago , de 20 años de edad al tiempo de los hechos, resultó con una contusión costal y herida incisa por arma blanca en la región posterior del hombro derecho de 2-3 cm de largo superficial, que precisó para curar de sutura con posterior retirada de puntos, vendaje comprensivo, terapia antiinflamatoria, analgesia y antisepsia. El lesionado curó en siete dias, ninguno de incapacidad, quedándole como secuela una cicatriz de 1,5 cm de longitud en la región dorsal del hombro.

Rosana , de 15 años de edad, sufrió fractura en la cabeza de 5º metacarpiano de la mano derecha, que sanó mediante colocación de férula de escayola palmar y dorsal incluyendo el 4º y 5º dedo y terapia antiinflamatoria, en 27 dias, todos de incapacidad."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a:

Jose Luis y en concepto de autor de un delito de lesiones, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago a indemnizar a Santiago con la suma de 210 euros y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Santiago en concepto de autor de un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de hurto intentada, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 8 meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 40 dias multa y 30 dias multa, en todo caso con una cuota diaria de 6 euros con un dia de arresto por cada dos cuotas no pagadas así como a indemnizar a Rosana con la suma de 1.416,69 euros y al pago de dos quintas partes de las costas.

Edmundo en concepto de autor de una falta de lesiones y de una falta de maltrato de obra, precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 40 dias multa y 15 dias multa con una cuota diaria de 6 euros con un dia de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Asimismo condeno a Santiago y a Edmundo de forma solidaria a indemnizar a Jose Luis con la suma de 240 euros y al pago de una quinta parte de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la procuradora Dª Agueda Valderrama Anguita, en representación de los condenados en la instancia Edmundo y de Santiago , y por la Procuradora Yolanda García Letrado, en representación del condenado en la instancia Jose Luis , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y recíprocamente por los recurrentes el de su contrario, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha de 1 de julio de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 22 de septiembre de 2010.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra Valderrama se recurre la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba y error en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de los delitos de lesiones de los artículos 147 del Código Penal , de una falta de lesiones del artículo 617-1 del Código Penal , de la falta de maltrato de obra del artículo 617-2 del Código Penal y de la falta de hurto del artículo 623 del Código Penal .

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Dicho lo anterior y visionado el DVD en que consta grabada en el acta del juicio oral, no puede compartirse la tesis del recurrente de que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Así con respecto de las lesiones sufridas por Rosana y el empujon propinado a Rafaela , quedan plenamente probadas de las declaraciones que en el acto de la vista vierten ambas mujeres, al reseñar como Santiago propina una patada en la mano a Rosana y Edmundo un empujón a Rafaela . No revelándose como erróneo que el juez a quo otorgue plena credibilidad a estas testigos, cuando su dicho se encuentra contrastado por el parte médico de asistencia médica emitido el mismo día de los hechos por el Hospital de Móstoles en el que se describen las lesiones sufridas por Rosana , y por el informe emitido por el médico Forense en el que se refleja las lesiones sufridas por Rosana y el tratamiento médico por medio de escayola que requirió su curación. Este dato objetivo de las lesiones de Rosana nunca es explicado por los acusados Edmundo y Santiago , resultando del todo inverosímil que se las pudiera causar ella misma con el exclusivo fin de perjudicar a Santiago , ni que las testigos puedan atribuir su causación a persona distinta de la que las produjo. En el recurso se pretende negar cualquier credibilidad a estas testigos porque, según él, para beneficiar a su amigo Jose Luis mienten en lo referente al cuchillo que portaba Santiago , sin embargo la tenencia del cuchillo queda plenamente acreditada de las declaraciones de los agentes de policía quienes son concluyentes al referir como en la persecución de Edmundo y de Santiago estos arrojan el cuchillo al suelo, que es recuperado por los agentes actuantes.

Respecto de las lesiones sufridas por Aneudi, tanto este lesionado como las testigos Rafaela y Rosana son concluyentes al referir como, como son causadas por los acusados Edmundo y Santiago . Igualmente se comprueba como los propios acusados Edmundo y Santiago reconocen haber golpeado reiteradamente a Aneudi causándole las lesiones que éste sufre.

En definitiva se viene a alegar por vía de recurso la concurrencia de la eximente de legítima defensa. Sin embargo esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no fue alegada por la defensa ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las conclusiones definitivas. Por tanto se aduce en apelación una cuestión nueva que nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse. En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J, que en su nº1 estable que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe"; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

En cualquier caso la pretensión del recurso igualmente vendría inviable de las propias declaraciones que en el acto de la vista vierten los acusados Edmundo y Santiago , de la que claramente se desprende que en la agresión a Jose Luis no actúan para defenderse de una agresión actual, sino en venganza de una agresión pasada. Así ambos acusados refieren como Jose Luis tras propinar la puñalada a Santiago se da a la fuga, persiguiéndole hasta darle alcance, momento en que proceden los dos a golpearle causándole las lesiones que sufre, siendo de lo más expresivo Edmundo al reseñar que "él se lo buscó por lo que le había hecho a su primo y porque le falto el respeto a él llamándole marica". La doctrina del Tribunal Supremo, como recuerda la STS nº 510/1993, de 5 de marzo , ha exigido siempre la inminencia y actualidad de la agresión, produciéndose la reacción defensiva en el momento mismo en que el injusto agresor lesiona el derecho del defensor, como único medio de salvaguardar el suyo - Sentencias, entre otras muchas, y por citar entre las antiguas, las de 29 de noviembre de 1929 , 15 de enero de 1932 , 5 de junio de 1940 , 22 de enero de 1949 , 30 de junio de 1954 , 10 de febrero de 1958 y 9 de noviembre de 1960 -, ya que si la agresión ha pasado, la reacción deja de ser defensa para trocarse en represalia -como destacan las STS de 30 de enero de 1986 , 12 de junio y 15 de octubre de 199l - Siendo siempre preciso que la agresión subsista en el momento en que la defensa se pone en acción - Sentencia de 25 de enero de 1957 -, y no cabe apreciarse ni como completa, ni como incompleta, cuando el acontecimiento había cesado - Sentencia de 30 de enero de 1957 - porque, cesado el acto de acometimiento, cesa la exigencia de rechazarlo - Sentencia de 10 de febrero de 1958 -, no procediendo cuando el riesgo ya ha pasado - Sentencias de 17 y 22 de octubre de 1985 -, pues entonces de defensa se trueca en venganza - SSTS, entre otras, de 6 de diciembre de 1982 , 15 de junio de 1983 , 5 de noviembre de 1984 30 de enero y 23 de diciembre de 1986 - requiriéndose por la doctrina jurisprudencial que el ataque ilegítimo sea actual - STS de 11 de marzo de 1957 -, actual e inminente - SSTS de 1 de junio de 1960 , 5 de febrero de 1970 , 18 de octubre de 1983 , 16 de abril y de noviembre de 1984, 10 de junio , 20 de octubre y 27 de diciembre de 1985 , 3 de marzo y 11 de abril de 1986 , 17 de febrero de 1987 , 22 de enero , 19 de abril y 10 de octubre de 1988 .

Finalmente, en cuanto a la falta de hurto, tampoco puede apreciarse que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Ello es así en cuanto en el propio recurso se reconoce como Santiago tomó el móvil de Jose Luis , si bien alega que lo tomó por error en la situación de nervios que tenía pensando que era suyo, entregándoselo a la policía sin que estos requirieran su entrega. Sin embargo esta versión, amén de resultar poco lógica, se ve contradicha por los agentes de Policía que refieren como en el cacheo de Santiago encuentran el móvil de Jose Luis y no que Santiago lo entregara voluntariamente.

SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. García Letrado se impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba por no haberse apreciado en Jose Luis la eximente de legítima defensa nº4 del artículo 20 del Código Penal .

La STS 527/2007, 5 de junio -con cita de la STS 1131/2006, 20 de noviembre - recapitula acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. Según el artículo 20.4 del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril , 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio ).

Estos requisitos no se cumplen en el supuesto de autos, en tanto el propio Jose Luis reconoce que el primer golpe lo proporciona el mismo, propinando un puñetazo a Santiago . Igualmente Jose Luis reconoce que propina la puñalada porque piensa que sus contrarios han sacado un cuchillo de grandes dimensiones y van a utilizarlo contra su persona, sin embargo igualmente reconoce que nunca ve el cuchillo, con el que por lo demás nunca es agredido según se comprueba del parte médico de asistencia, en el que no aparece que tenga ninguna herida incisa. En consecuencia se desprende de sus propias declaraciones, lo que aparece es una riña mutuamente aceptada, originada por un comportamiento inadecuado de Edmundo y de Santiago hacía su persona y las dos mujeres que le acompañan ante el que Jose Luis responde de una forma desproporcionada iniciando la agresión física, propinando primero un puñetazo a Santiago y posteriormente apuñalándole con la navaja que portaba. Es por ello que no concurren los requisitos de la legítima defensa antes reseñados, debiendo igualmente recordarse, en todo caso, que como señala en la STS 363/2004, de 17 de marzo , "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )". En sentido similar, la STS 64/2005, de 26 de enero .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª Agueda Valderrama Anguita, en representación de los condenados en la instancia Edmundo y de Santiago , y por la Procuradora Yolanda García Letrado, en representación del condenado en la instancia Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles de fecha 14 de enero de 2009 , a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.