Sentencia Penal Nº 367/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 15/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46131-41-1-2005-0018230

Rollo penal (procedimiento abreviado) Nº 000015/2010- B -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000046/2007

JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4)

SENTENCIA Nº 367/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el número 46/2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gandía por delito contra la salud pública, contra Juan María , nacido el diecinueve de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, hijo de Vicente y de Dolores, natural de Oliva (Valencia), vecino de Gandía (Valencia), con D.N.I. número NUM000 , insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el referido acusado, representado por el Procurador José Sapiña Baviera y defendido por el Letrado D. José Enrique García Camarena, la empresa EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMO S.L., como responsable civil, representada y defendida por los mismos Procurador y Abogado citados, Casiano , Encarnacion y la entidad EDICO EDIFICACIONES Y CONTRATAS DE OLIVA S.L., como acusadores particulares, representados por la Procurador Dña. Rosario Arroyo Cabría y asistidos del Letrado D. Alfonso Gisbert Grabados, y el Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia a través del Ilmo. Sr. Fiscal D. Francisco Granell Pons, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario de falsedad del art. 290 del Código Penal , de un delito societario de negación de información al socio del art. 293 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil continuado de los arts. 392, 390.1-2º y 74 del Código Penal en concurso ideal medial del art. 77 del Código Penal con una estafa agravada del art. 250.1-3º y 6º del Código Penal , de los que consideró autor responsable, sin circunstancias modificativas, al acusado, para quien solicitó las penas de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 20 euros diarios por el primer delito, la pena de multa de 10 meses a razón de 20 € diarios por el segundo delito y la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de 20 € diarios, y pago de costas procesales, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago de las penas de multa. Por otro lado y como responsable civil intereso para el acusado y, conforme al art. 31.2 , para Ediver Puertas y Automatismos S.L. que indemnizaran directa y solidariamente a Casiano y a Encarnacion en 56.776 € e intereses legales abonados al Banco Valencia y en 131.539,18 € e intereses legales satisfechos a Caja Rural.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal si bien consideró que los hechos probados eran constitutivos además de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250 6º y 7º y 74 del Código Penal , y solicitó para el acusado la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de 50 € diarios con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago; y como responsable civil que indemnice conjunta y solidariamente con la entidad EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMOS S.L. a Casiano y a Encarnacion en 64.018,62 por facturas pendientes de pago, en 374.937,61 € por préstamos, en 15.999,96 € por gastos de cesión de pagares cedidos por Ediver S.L. a Edico S.L., en 9.091,45 € por gastos de devolución de dichos pagarés, en 104.084,80 € por gastos de póliza de préstamo y otra de crédito a Casiano y Encarnacion , en 54.122,09 € por póliza descuento en Banco de Valencia, en 19.000 € por contratos de leasing y préstamo en Banco Popular, en 37.296,64 € por préstamo y costas en ejecución de deuda en Caja de Madrid, en 77.368,71 € y en 189.245,48 € por préstamos contra cheques, que hacen un total de 1.045.165,36 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado y de EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMOS, S.L., en igual trámite, estimó que los hechos no constituían delito alguno imputable a su patrocinado, solicitando su libre absolución y de la entidad citada como responsable civil.

II.- HECHOS PROBADOS

Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, expidió una certificación como administrador de la entidad "Ediver Puertas y Automatismos, S.L." en la que se afirmaba que en el libro de actas de la entidad constaba la celebración el día 3 de octubre de 2003 de una Junta Universal en la que se acordó el aumento del capital social de la misma, de setenta y dos mil noventa y dos euros a ciento noventa y dos mil noventa y dos euros; aumento que fué suscrito por el acusado, con lo que pasó a ostentar el 97% de las participaciones, y dejó a los otros dos socios con un porcentaje cada uno del 1,5% de las participaciones. Esta certificación fue presentada ante el Notario y posteriormente inscrita con el aumento de capital en el Registro Mercantil sin que en el libro de actas de la entidad conste efectivamente la celebración de junta alguna, como tampoco consta documentación referente a otras juntas o reuniones por ser costumbre entre los socios la celebración de las mismas sin observar las formalidades legales establecidas.

La socia Encarnacion solicitó por vía notarial información en ejercio de su derecho reconocido en el artículo 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y con carácter previo a la Junta convocada para el día 21 de junio de 2005. Esta información estaba relacionada con el orden del día que se iba a discutir en la mentada junta (que era relativo a la propuesta de disolución y liquidación de la sociedad o bien ampliación de capital de esta), y con ella se pretendía obtener relación de los bienes inmuebles propiedad de la entidad o explotados en concepto de leasing desde el ejercicio 2001 hasta el 15 de junio de 2005, los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles durante las mismas fechas, los créditos de los que era titular la entidad durante las mismas fechas, las deudas de la sociedad durante las mismas fechas, las inversiones realizadas por ésta en el mismo periodo de tiempo, el volumen total de compras y de ventas realizadas por la sociedad en el mismo periodo, los intereses cobrados o satisfechos por la entidad, los gastos producidos para la explotación del en el mismo periodo, los negocios efectuados en dicho tiempo, los trabajadores de la mercantil con indicación de su antigüedad e importe de sus salarios y el numerario existente a fecha 31 de diciembre de 2004 y 15 de junio de 2005. El requerimiento notarial se efectuó en persona hallada en empresa vecina a EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMOS S.L. En fecha 29 de mayo de 2003, "Ediver Puertas y Automatismos, S.L." por medio de Juan María , como representante legal, y figurando como fiadores Encarnacion , Casiano , Sebastián y el propio acusado, subscribió con la Caja Rural de Albacete un contrato sobre anticipo y gestión de cobro de créditos comunicados por soporte magnético por el que presentaban para su cobro anticipado recibos, pagarés y otros efectos mercantiles que el acusado extendía con cargo a sus clientes. Juan María elaboró un total de trece efectos mercantiles en los que constaba el importe, denominación del cliente aparentemente deudor, fecha de vencimiento y número de efecto a favor de la sociedad de la que era representante, sin que tales efectos obedecieran a servicios realmente prestados, por lo que los importes que en los mismos se hacían constar eran falsos, pero no así la identidad de quienes figuraban como clientes, por lo que la entidad satisfizo a DIVER PUERTAS Y AUTOMATISMOS S.L. la cantidad que figuraba como anticipo. Una vez vencidos cada uno de ellos, los efectos no fueron satisfechos a la Caja Rural cuando se presentaron al cobro de cada uno de los clientes por lo que la entidad bancaria, al no poder cobrarlos de la cuenta de Ediver, carente de saldo, repitió contra los fiadores solventes, en concreto contra Encarnacion y contra Casiano . A techa 11 de mayo de 2005 la cuenta bancaria presentaba un saldo deudor de 131.539'18 euros; cantidad que correspondía al principal de cada uno de los efectos, los intereses de demora y la comisión de devolución. En fecha 11 de mayo de 2008 Casiano , Encarnacion y Marco Antonio adquirieron por cesión de crédito por parte de Caja Rural la deuda mentada junto con otras. Los efectos mencionados, confeccionados por el acusado y presentados a cobro fueron los siguientes:

-Efecto número 3056-0427340696 por 14.843,20 euros constando como librado "Portagres, S.L." con fecha de vencimiento 20 de diciembre de 2004.

-Efecto número 3056-0427340689 por 9.641,38 euros constando como librado "Danymar Siderúrgicos, S-L" con vencimiento el 20 de diciembre de 2004.

-Efecto número 3056-0427340694 por un importe de 8.549,27 euros constando como librado "Talleres Triguero P.M.E. S.L." y fecha de vencimiento 15 de diciembre de 2004.

-Efecto número 3056-0427340688 por 7.346,29 euros constando como librado "Portes Morell, S.L." y con vencimiento el 25 de diciembre de 2004.

-Efecto número 3056-0427340698 por un importe de 17.621,24 euros constando como librado "Talleres Geira, S.L." con vencimiento el 10 de enero de 2005.

-Efecto número 3056-0434240177 por 4.633'25 euros, constando como librado "Cerrajería Roar, S.L." y con vencimiento el 15 de febrero de 2005.

-Efecto número 3056-0433740133 por 10.899,36 euros constando como librado "Suministros Valencianos Con, S.L." y fecha de vencimiento 8 de febrero de 2005.

-Efecto número 3056-0433740132 por 15.002,35 euros constando como librado "Tecnifuego Levante, S.L. 1' y fecha de vencimiento 15 de febrero de 2005 .

-Efecto número 3056-0433740135 12.572,16 euros constando como librado "Puertas C.A.M., S.L." y fecha de vencimiento 22 de 2005 .

-Efecto número 3056-0433740134 por 5.382,79 euros constando como librado "Tecno h Security, S.L." y con vencimiento el 22 de febrero 2005.

-Efecto número 3056-0434240179 por 5.032,49 euros constando como librado "Cerrajería Casmi, S.L." y fecha de vencimiento 27 de febrero de 2005.

-Efecto número 3056-0434240178 por 2.289,14 euros constando como librado "Sistemas y Servicios Yer' s, S-L. y con vencimiento el 25 de febrero de 2005 .

-Efecto número 3056-0435040109 por 2.289,14 euros constando como librado "Ferrometal Perfiles, S.A." y fecha de vencimiento 14 de marzo de 2005.

-Pagaré número 3056-0433600835 por 13.860,12 euros constando como librado "Servicio Integral de la Exportación, S.L." y fecha de vencimiento 24 de diciembre de 2004.

La entidad "Ediver Puertas y Automatismos, S.L." por medio de Juan María , como su representante y figurando como fiadores Encarnacion , Casiano , el mismo acusado y Sebastián contrató con la entidad Banco de Valencia en fecha 28 de mayo de 2002 (ampliado en fecha 17 de julio de 2003) un contrato de liquidación de operaciones mercantiles por el que la entidad, por medio de su representante, podía presentar al banco documentos mercantiles y créditos comunicados mediante soporte magnético para su descuento, negociación o anticipo. Juan María elaboró un total de ocho recibos en los que constaba el importe, denominación del cliente aparentemente deudor, fecha de vencimiento y número de efecto a favor de la sociedad de la que era representante, sin que tales efectos obedecieran a servicios realmente prestados, por lo que los importes que en los mismos se hacían constar eran falsos, no así la identidad de quienes figuraban como clientes por lo que la entidad anticipó al acusado la cantidad correspondiente. Una vez vencidos cada uno de ellos, los efectos no fueron atendidos al ser presentados por Banco de Valencia al cobro a cada uno de los clientes por lo que la entidad, ante la carencia de saldo de Ediver repitió contra los fiadores solventes, en concreto contra Luz . A fecha 6 de junio de 2005 la cuenta presentaba un saldo deudor de 56.776 euros, cantidad que comprendía el principal del importe que figuraba en los recibos, los intereses de demora y la comisión satisfecha por Casiano y Luz . Dichos efectos elaborados y presentados a cobro fueron los siguientes:

-Efecto número 0543468985 por 780,94 euros constando como deudor "Tecno Habitat Security, SL" y fecha de vencimiento 28 de marzo de 2005.

-Efecto número 0543468978 por un importe de 14.843,20 euros constando como deudor "Batifuen, S.L." y fecha de vencimiento 28 de marzo de 2005.

-Efecto número 0543468984 por un importe de 1.054,83 euros constando como deudor "Tecno Habitat Security, SL" y fecha de vencimiento 28 de marzo de 2005.

-Efecto número 0543468987 por un importe de 281,33 euros constando como deudor "Automatismos Gandía, S.LA y fecha de vencimiento 3 de abril de 2005 .

-Efecto número 0542667036 por un importe de 8.549,27 euros constando como deudor "Talleres Triguero P.M.E., S.LA" y fecha de vencimiento 15 de abril de 2005 .

-Efecto número 0543468980 por un importe de 248,82 euros constando como deudor "Ferrometal Perfiles, S.AA" y fecha de vencimiento 7 de abril de 2005.

-Efecto número 0543468983 por un importe de 7.346,29 euros constando como deudor "Portes Morell. S.LA y fecha de vencimiento 25 de abril de 2005 .

-Efecto número 0542667038 por un importe de 17.621,20 euros constando como deudor "Talleres Geira, S.L." y fecha de vencimiento 19 de abril de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos del delito societario de falsedad previsto en el art. 290 del Código Penal y que se imputa a Juan María . El artículo 290 , castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a algunos de sus socios o a un tercero. En el caso enjuiciado Juan María es acusado de expedir una certificación, en su calidad de administrador de "Ediver Puertas y Automatismos, S.L." en la que se afirmaba que en el libro de actas de la entidad constaba la celebración el día 3 de octubre de 2003 de una Junta Universal en la que se había acordado un aumento del capital social de la misma, de setenta y dos mil noventa y dos euros a ciento noventa y dos mil noventa y dos euros, y que tal aumento que había sido suscrito por el acusado, pasando a ostentar el 97% de las participaciones, y dejando a los otros dos socios con un porcentaje a cada uno del 1'5% de las participaciones. Se afirma por las partes acusadoras que dicha certificación fue presentada ante el Notario y posteriormente inscrita con el aumento de capital en el Registro Mercantil sin que en el libro de actas de la entidad constase efectivamente la celebración de junta alguna y desconociendo la misma el resto de socios. A este respecto no existe prueba determinante de que efectivamente se celebrara una Junta Universal de socios de la empresa administrada por el acusado el tres de octubre de dos mil tres y que en ella se acordara la ampliación de capital en los términos expuestos; pero la prueba documental y testifical practicada en el Juicio Oral aportan indicios que impiden negar que esto se produjera en la forma en que por el acusado se relatan los hechos. Efectivamente, los querellantes, acusado, tercer socio y asesor fiscal fueron coincidentes en afirmar que los acuerdos de todo tipo adoptados respecto a la sociedad de la que era administrador Juan María se adoptaban desde la constitución de la misma en el año 2001 sin las formalidades exigidas legalmente, de forma que todos recordaban al menos una ampliación de capital en el 2002, en junta o reunión cuya acta no consta pero que evidencia celebrada por los testimonios de aquéllos y por la certificación que el acusado firmó haciendo constar como fecha de celebración la de 23 de julio de 2002 (folios 217 y 218) y que en ella se acordó ampliar el capital social en 54.092 euros mediante la creación del mismo número de participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una que desembolsó totalmente mediante transferencia bancaria el acusado. Corroborando lo anterior se encuentra el Libro de Actas aportado al Tomo II de las actuaciones, cuyo escueto contenido, reducido a una sola acta de Junta evidencia la falta de observación de formalidades y de documentación de actos relacionados con la sociedad que era consentida por todos, pudiendo corresponderse las dos hojas que se dicen arrancadas con las que documentan la única junta que se une al principio del mismo (por su numeración y fecha de la reunión). El conocimiento y consentimiento por los socios de esta forma de actuar se reconoce por éstos en base a la amistad y confianza que les unía, de forma que Casiano , marido de la socia Encarnacion , era el que actuaba como socio por ser amigo desde la infancia del acusado, de modo que las empresas de ambos compartían incluso el mismo asesor fiscal, Nemesio , le anticipaba dinero, acudía a las reuniones y decidía de EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMO S.L., con poder de su esposa, comprometiendo a su propia empresa, EDICO EDIFICACIONES Y CONTRATAS DE OLIVA S.L., mediante emisión de pagarés cruzados entre ambas sociedades que no respondían a actividad comercial alguna, sólo y exclusivamente para financiar y dar liquidez a la empresa del acusado (según reconoció el querellante en su declaración en el plenario). A todo ello hay que añadir que Sebastián manifestó que creía recordar que hubo una segunda junta en la que se acordó una nueva ampliación de capital, y el asesor fiscal, Nemesio , dijo que hubo varias ampliaciones de capital y que con ellas se redujo al mínimo la participación de los dos socios minoritarios (1,5%). El acusado afirmó que la certificación de la junta de 3 de octubre de 2003 se redactó por Nemesio , y éste en el plenario manifestó que se encargaba de documentar las certificaciones, siendo el documento emitido por el acusado (folio 195) propio de los que tiene en el despacho. Y el propio Casiano , en su declaración de 30 de abril de 2006 y en el Juicio Oral, reconoció que en la reunión de 9 de diciembre de 2004, documentada a los folios 219 y 220 de las actuaciones, ya conocía la ampliación de capital a que se refiere la certificación que se imputa falsificada, aunque no mencionó la cuestión; y que era consciente que EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMO S.L. desde el principio necesitó de ampliación de capital, acordándose una en julio de 2002 (folios 217 y 218) y que luego no se llega a ningún acuerdo aunque recuerda que la última reunión fue en octubre de 2003 si bien a ésta no acudió. En consecuencia, puede concluirse que al menos se han acreditado indicios de que la junta universal de 3 de octubre de 2004 al menos se convocó (sin las formalidades a que estaban acostumbrados los socios) y que de ello tuvo conocimiento el querellante. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido que el tipo penal citado tutela la transparencia externa de la administración social y que la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc...). No acreditado en el caso enjuiciado con las pruebas practicadas que el acusado actuará de la forma exigida en el tipo penal que se trata de aplicar con la intención de perjudicar a la empresa puesto que no se ha determinado en que forma pudo perjudicarla con la ampliación de capital subscrita por él mismo, procede absolverle del delito societario previsto y penado en el art. 290 del Código Penal .

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados no son tampoco constitutivos del delito contra societario de negación de información del art. 293 del Código Penal , porque no consta en el relato fáctico una conducta por parte de Juan María de negar o impedir a los socios el ejercicio del derecho de información, participación o control de la actividad social, señalándose que el requerimiento notarial de 2 de junio de 2005 en el que se solicita dicha información previa a la junta convocada el 21 de junio de 2005, obrante a los folios 159 a 164 se efectúa a persona hallada en una empresa vecina a EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMO S.L., no citada a Juicio Oral a efectos de acreditar que efectivamente lo hizo llegar al acusado, quien niega tener conocimiento de ello. El delito tipificado en el citado artículo exige que los administradores de hecho o de derecho nieguen o impidan a un socio, sin concurrencia de causa legal, el ejercicio de su derecho de información. El derecho de información social viene siendo conceptuado como la facultad inderogable e irrenunciable que tiene atribuida por Ley el socio- accionista para obtener un correcto y debido conocimiento, lo más exacto posible, de la situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad, así como los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social (S. Sala 1ª T.S. de 9 de diciembre de 1996 ). En el presente caso y siendo una sociedad de responsabilidad limitada, la Ley 2/1995 de 23 de marzo (reformada por Ley 3/2009, de 3 abril ) es la que recoge legalmente este derecho para los socios en los arts. 86 y 51 de su texto, estableciéndose en este último precepto que "los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma" informes y aclaraciones de los puntos del día a debatir, y el "órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada". El art. 86 obliga a la sociedad a facilitar de "forma inmediata y gratuita" los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de aquélla cuando afecte a las cuentas anuales de la empresa". En consecuencia, puede concluirse que, en el presente caso, y conforme se deduce de la prueba documental aportada en la que no consta que Juan María tuviera conocimiento del requerimiento o de la voluntad del representante de la socia de la empresa de contar con la información indicada, permite concluir que el acusado no ha incurrido en la conducta típica antes aludida, porque la misma puede encontrar su reproche sin salir del Derecho Mercantil, mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores y se ha considerado por la Jurisprudencia incluso que el delito previsto en el art. 293 del Código Penal no puede considerarse consumado con la simple negación verbal a la exhibición y examen de la documentación contable, debiéndose exigir que en la conducta del sujeto activo se aprecie una obstinada actitud mediante actos reiterados de obstrucción al acceso a la información por parte de los demás socios, ya que en otro caso nos encontraríamos ante una superposición de normas de distinto ámbito, carente de sentido, y no en una reserva a la jurisdicción penal de los casos en que se da un plus de gravedad en comparación con la civil, y en base al principio de intervención mínima que inspira el ordenamiento penal.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1-2º en relación con el art. 74 del Código Penal , por concurrir los elementos constitutivos de dicho tipo penal: el sujeto activo que debe ser un particular; el sujeto pasivo puede serlo cualquiera, aunque normalmente no es preciso que lo haya, puesto que basta con que se atente contra la fe pública aunque no haya perjuicio para ninguna persona, física o jurídica; el objeto material lo es, un documento, entendiendo por tal, todo vestigio de tiempos pasados o cualquier representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, con fines de preconstitución probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, mereciendo el calificativo de mercantil, conforme a la reiterada Jurisprudencia, los documentos que acreditan las operaciones que se contraen en el ámbito o movimiento propio de una empresa o alguno de los elementos o incidencias relativas a tales operaciones, bien se trate de documentos recogidos en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles, bien sean de los adoptados por el uso comercial sin una tipificación legal determinada; el objeto jurídico o bien lesionado es la fe pública, esto es, la confianza y credibilidad que, el entorno social siente respecto de ciertos signos de los que emana autenticidad y fiabilidad en su certeza y veracidad; su dinámica comisiva entraña inveracidad, mendacidad, alteración o mudamiento de la verdad, capaz de engendrar engaño o error, recayente sobre extremos esenciales de su texto y no sobre particularidades fútiles o intrascendentes del mismo y que se perpetre de cualquiera de los modos establecidos en los números del art. 390 del Código Penal que contempla los supuestos de falsificación y finalmente en el campo de la exigencia subjetiva, es de indispensable la concurrencia del denominado dolo falsario (S. 21 de Marzo, 29 de Abril, 15 de Julio y 7 y 11 de Noviembre de 1.989 ). A este respecto se ha considerado por el Tribunal Supremo (SS. 9-4-2007, nº 388/2007, 19-4-1991 ) que el "texto del artículo 26 del Código Penal es claro y terminante, disipando las dudas de quienes, desde una perspectiva petrificada, se resistían a admitir que las modernas e inmateriales ondas que incorporan datos u operaciones a soporte magnético tuviesen naturaleza documental. Se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica"; y añade que "El concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse con exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad; una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamientos, con vocación probatoria, pueden ser susceptibles de manipulación falsarias al igual que el documento escrito. Una inspiración ampliatoria late en el art. 560 del C.P . al aludir, diferenciadamente, a "papeles o documentos". En el propio campo de la Administración Pública se extiende el uso de nuevas técnicas en la llevanza de los Registros. Se impone un concepto material de documento, en relación y fundada homologación de los más adelantados y funcionales medios con los sistemas tradicionales imperantes hasta ahora".Y si la falsedad opera sobre el sistema de anotación de datos magnéticos de la entidad financiera (como ocurre en el presente caso) a la que se le ocultan, con incuestionable alteración de su real contenido, datos que impiden que el registro responda a la realidad, la Jurisprudencia considera "La simulación es la actuación que tiende, por su propia dinámica, a dar apariencia de realidad a lo inauténtico. En este sentido, el registro de datos de operaciones resultó alterado al no recoger su genuina realidad debido a las maniobras falsarias encaminadas a omitir la anotación". La documentación aportada en la causa, la confesión del acusado de ser el autor material de la emisión de efectos que no respondían a operación mercantil alguna tanto con la empresa de su socia como con otras con las que había tenido relación mercantil (y conocía los datos que le permitirían hacerlo para hacerlo) que se descontaron en el banco, así como el testimonio de múltiples de los representantes de las entidades contra las que se giraron aquéllos que niegan bien haber tenido relación comercial con Ediver Puertas y Automatismos, S.L. en la fecha de autos o que se adquiriera material a dicha empresa por los importes indicados en los citados efectos, probaron concluyentemente que los documentos emitidos y presentados a descuento bancario tanto en la Caja Rural de Albacete como en el Banco de Valencia respondían a operaciones comerciales ficticias y que no se iban a cobrar de quienes figuraban como deudores en los mismos. De esta actuación el acusado afirmó que tenían conocimiento los demás socios, y así resultó acreditado con la declaración de Casiano , que actuaba como tal en nombre de su esposa, y que afirmó ser conocedor de la marcha del negocio de su amigo, que desde un principio necesitó financiación para desarrollar su actividad mediante ampliación de capital y préstamos de todo tipo que le efectuó y en concreto mediante emisión de efectos contra la empresa EDICO EDIFICACIONES Y CONTRATAS DE OLIVA S.L. por los que se anticipaba dinero a EDIVER a través del banco que su empresa pagaba mediante presentación de otros efectos igualmente de descuento contra la empresa del acusado. Por otro lado, el citado testigo y el tercero de los socios de EDIVER, Sebastián reconocieron que la falta de liquidez de la entidad se evidencia poco después de su constitución en el 2001, y que cuando había problemas se efectuaban reuniones informales (así se acredita con la ausencia de documentación en acta de las juntas celebradas en el Libro obrante al tomo II) en las que se acordaba lo necesario para solventarlos como ampliaciones de capital, siendo las fechas en que se firman los contratos sobre anticipo y gestión de cobro de créditos con el Banco de Valencia y con la Caja Rural de Albacete ilustrativas de dicha situación (28 de mayo de 2002 -ampliado en fecha 17 de julio de 2003- y 29 de mayo de 2003). No existe indicio alguno de que a la firma como avalistas de los ahora querellantes o de Sebastián carecieran de conocimiento suficiente de la situación de iliquidez de la empresa a la que avalaban, y la emisión de los efectos de descuento falsos resulta probado, como antes se ha argumentado, que la conocían todos los avalistas, por lo que el engaño sólo y exclusivamente iba dirigido a las respectivas entidades bancarias a fin de que dispusieran de dinero a favor de EDIVER PUERTAS Y AUTOMATISMO S.L. En consecuencia, los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa agravada del art. 250.1-3º y 6º del Código Penal del que venía siendo imputado Juan María . Por último la afirmación de Casiano de que no sólo a través de las pólizas de descuento mencionadas sino de la firma de tres de pólizas de leasing, de diversos préstamos, pagos de cheques y otros gastos que se detallan en el escrito de acusación particular, se evidencia la maquinación fraudulenta del acusado contra él, no puede entenderse acreditada con su sóla manifestación y la documentación aportada que no esclarece nada al respecto más que una mala inversión y una financiación voluntaria y fracasada de la empresa que su amigo administraba, y cuya mala situación económica era conocida desde poco después de su constitución por los querellantes, y de la que se hablaba en todas las reuniones/juntas de los socios, tal y como éstos han reconocido en el plenario. No se ha probado por ello que el acusado tuviera una intención o propósito previo a su firma de no cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos y pólizas subscritos, y que se produjera un engaño idóneo (como la ocultación de falta de liquidez de la empresa o de que se fueran a emitir efectos de descuento de operaciones ficticias).

CUARTO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

QUINTO.- En la realización del presente delito no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso en atención al carácter continuado de la acción delictiva debe concretarse en 2 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 6 euros diarios y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. La pena pecuniaria que se impone, atendiendo la declaración de insolvencia obrante en la Pieza Separada de responsabilidad civil, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 50.5 del Código Penal que señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado al respecto (STS de TS Sala 2ª, S 30-1-2007, 12-2-2001, núm. 175/2001; de 19/01/2007, núm. 50/2007 ), que con el citado precepto "no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; así como que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . Insiste el alto Tribunal en que ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. En el caso presente, en que el acusado, aunque no conste su actividad laboral, no ha aludido ni justificado padecimiento de situación de indigencia o miseria alguna, se estima proporcionada a la entidad del delito y circunstancias del acusado la cuota antes determinada.

SEXTO.- A tenor del art. 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes. A este respecto, debiendo ser absuelto Juan María de los delitos de societarios y de estafa de que venía siendo acusado, procede reservar acciones civiles a los perjudicados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito de falsedad continuada en documento mercantil a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros diarios.

SEGUNDO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan María como autor responsable de los delitos societarios de falsedad y negación de información y del delito de estafa que se le imputaban, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

TERCERO: Se impone a Juan María el pago de las costas proporcionalmente devengadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.