Sentencia Penal Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 92/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 92/2011-RP

JUICIO ORAL Nº 21/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA Nº 367/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña María Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil once

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 21/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas contra Abilio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 27 de mayo de 2010 . Habiendo sido parte en el presente recurso el citado apelante y como apelado el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 27 de mayo de 2010 , en la que se declara probado que:

"Sobre las 23,40 horas del día 31 de diciembre de 2006 el acusado, Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de un menor de edad en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 de Madrid, lanzando desde, botellas y demás objetos, llegando una de las piedras a impactar contra Franco , que estaba en la vía pública con su familia, quien no sufrió lesiones, y, otra contra Carlota , que también se encontraba en la calle y padeció una contusión en la mama derecha de la que curó en quince días sin tratamiento ni incapacidad.

En un momento dado el acusado, o, el menor, cogió una carabina de aire comprimido marca Gamo, modelo Cadet Detla, con el número de serie borrado mediante limado, recamaraza para perdigones de copa o esféricos de 4,5 mm con la culata y el cañón recortados, en mal estado de conservación exterior pero correcto funcionamiento, y procedió a efectuar desde la vivienda varios disparos hacia la calle que no ocasionaron heridos.

Carlota ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones."

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Condeno a Abilio , como autor de una falta de lesiones, a la pena de 1 mes de multa, y, como autor de una falta de maltrato, a la pena de 10 días de multa

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno a Abilio como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso del arma intervenida.

Se imponen al condenado las costas del procediemiento."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña Aranzazu Fernández Pérez, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día de hoy para deliberación, sin celebración de vista.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia, a los que se añade:

La causa se recibió en el Juzgado Penal el 12 de enero de 2009, y se señaló la vista para el 19 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia es impugnada en apelación por Abilio alegando para ello error en la valoración de la prueba, infracción de la presunción de inocencia, en los que se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Juez sentenciadora, pues ninguno de los intervinientes el juicio ha reconocido al hoy condenado como autor de los hechos.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 ), para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la LECRim. y 117 3 de la Constitución Española).

La alegación por parte del recurrente de error en la apreciación de la prueba además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras), es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna, en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada, en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Finalmente el principio de "in dubio pro reo" viene a establecer la obligatoriedad de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio "in dubio pro reo", de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

No existe error alguno en la valoración de la prueba, pues el propio recurrente reconoce que tira un bote de Coca-Cola y que insulta a las personas que se encontraban en la plaza dirigiéndoles frases ofensivas.

Los testigos relatan como suceden los hechos, indicando el Sr. Carlos Daniel como una persona tiró algo desde la ventana a la calle, viendo a dos ellos dentro de la terraza, arrojando toda clase de objetos, y oyendo como decía "mira tengo una escopeta" y con ella hizo un disparo. Recordando a preguntas del Fiscal que eran dos las personas que arrojaron objetos y esas dos personas eran las mismas que después detuvo la Policía, ratificando todo lo que dijo en su momento, no pudiendo reconocer en el plenario al hoy recurrente, pero indicando que todos los datos que él proporciono en ese instante eran exactos.

El testigo Sr. Borja , es claro cuando dice que ve arrojar objetos a la calle desde el piso donde estaba el hoy recurrente, en el que había dos personas y eran los dos los que tiraban cosas. Arrojando ladrillos, parte de la carcasa de un calentador, luego sacaron un arma y empezaron a disparar. En idénticos términos se expresa la Sra. Carlota .

El policía con carnet profesional núm. NUM002 manifestó claramente como vio muchas más cosas dispuestas para ser tiradas a la calle, y también el vio el arma encima de la mesa y el agente número de carnet profesional núm. NUM003 ,

SEGUNDO.- Se denuncia infracción de las normas jurídicas al existir error en la tipificación penal en relación con el delito de tenencia ilícita de armas. Tampoco este motivo puede prosperar.

Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.

Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos.

Del informe pericial, de la declaración de los testigos se desprende claramente la procedencia del pronunciamiento efectuado. En la vivienda se encontró el arma, una carabina de aire comprimido, marca "Gamo" modelo "Cadet Delta", con número de serie borrado, está recamaraza (calibrada) para proyectiles de copa o esféricos del 4,5 mm en mal estado de conservación, con la culata y el cañón recortados y otras piezas fracturadas.

Según el reglamento de armas se trata de un arma reglamentada y clasificada, incluida en el art. 3 , en la categoría 4ª, cuya tenencia y uso está regulada en el art. 54.3 y 105 del Reglamento de Armas , requisitos estos que no se ha acreditado que concurran, pero es que además al tener los cañones y la culata recortadas se trata de un arma prohibida según establece el art. 5 apartado G de la citada norma.

TERCERO.- Se queja el recurrente en último lugar de la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Juez sentenciadora deniega la concurrencia de esa atenuación justificando la primera paralización de casi un año, a la tramitación de un recurso interpuesto por la parte hoy apelante y el segundo de poco más de un año, que se produce en el Juzgado de lo penal, se debe a la abultada agenda de señalamientos del Juzgado.

No se aprecia durante la instrucción un lapso de tiempo que no esté justificado, los hechos suceden a primeros del año 2007, la instrucción se dirige en principio contra dos personas, unas de ellas menor de edad y más tarde el procedimiento se toma declaración como imputada a un tercero, respecto del cual definitivamente se sobresee la causa.

La instrucción se da por concluida en noviembre de 2008 y la siguiente diligencia es de marzo 2010 en la que se hace constar que el 14 de enero de 2009 se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal, dictándose auto de señalamiento el 12 de marzo de 2010, celebrándose el juicio oral el 19 de mayo de ese año.

Es cierto que el volumen de trabajo que pesa sobre los Juzgados y Tribunales, en general es muy superior, al que seria razonable para dar una respuesta judicial en un tiempo próximo a los hechos, pero tal circunstancia no puede valorarse en perjuicio del imputado, quien se ve sometido a un procedimiento penal durante un prolongado periodo de tiempo. En este caso más de un año y medio desde que concluye la instrucción hasta que se celebra la vista. Este periodo de tiempo se considera como suficiente en orden a la estimación de la atenuante que se demanda. Ahora bien, la concurrencia de tal circunstancia no puede tener reflejo en la respuesta penal, pues la pena ha sido impuesta en su extensión mínima de un año.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Aránzazu Fernández Pérez, en representación de Don Abilio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, EN EL UNICO SENTIDO DE CONSIDERAR QUE CONCURRE LA ATENUANTE DEL ART. 21.6 DEL CODIGO PENAL, CONFIRMANDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.