Sentencia Penal Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 13/2005 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª

ROLLO Nº13/05

Sumario nº02/05

Juzgado de procedencia: 1ª Instancia e Instrucción nº3 de Vélez-Málaga

SENTENCIA Nº 367

ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZALEZ

Presidente

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Magistrados

En Málaga a 28 de junio de 2012.

Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Sumario nº02/05, procedente del Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº3 de Vélez Málaga, seguido por presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público), contra D. Rogelio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Riogordo (Málaga) en fecha NUM001 /1953, hijo de Francisco y de Virtudes, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella durante el curso de la misma desde el día 16 de febrero hasta el día 21 de octubre de 2010, representado por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistido por el Letrado D. Rafael José Palacios Peláez; con la intervención del Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Contreras.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº3069/04 por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº3 de Vélez Málaga, habiéndose acordado por auto de fecha 04/05/05 la incoación de Sumario Ordinario, que quedó registrado con el nº02/2005.

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario y acordada la apertura del juicio oral, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que calificase los hechos.

El Ministerio Público presentó escrito de calificación en el que solicitaba la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público y con pertenencia a organización delictiva), previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.2 º y 4º CP (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), a la pena de 12 años y 5 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros. Así mismo, el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Finalmente, al pago de las costas ocasionadas.

TERCERO.- Concluido el trámite de calificación por la acusación se dio nuevo traslado de la causa a la representación del procesado para que calificase los hechos.

La defensa del mismo presentó escrito de calificación en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de su representado.

CUARTO.- Resuelto lo pertinente sobre las pruebas propuestas, se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.

QUINTO.- En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido el Ministerio público y las partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones provisionales solicitando la condena del acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público), previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.3º CP (conforme a la redacción actualmente vigente), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP y la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , a la pena de 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en 2 días de privación de libertad. Así mismo, el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Finalmente, al pago de las costas ocasionadas.

Por la defensa del procesado se modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

El procesado Rogelio , que tenía cedida la explotación del Pub Tango, junto con Jose Daniel , propietario del Pub Plaza, y Juan Ignacio , esto últimos ya enjuiciados por esta causa, dirigía las actividades ilícitas de adquisición de la droga, para posteriormente ser distribuida en los mencionados Pubs, tanto por ellos mismos, como a través de otros sujetos que ya han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa.

De esta manera, tras ser objeto de investigación durante meses por los gentes de la Policía Nacional, tanto mediante seguimientos, como por escuchas telefónicas, se aseveró la actividad de venta de droga, entre los procesados, en especial Rogelio , y Jose Daniel , que mantenían asiduas conversaciones telefónicas, sobre las cantidades de las que disponían, las que tenían acordadas para la venta, las que se debían y cuándo y cómo se iría a recogerlas o adquirirlas de un Pub a otro.

Asimismo, mantienen numerosas conversaciones telefónicas con Juan Ignacio sobre las cantidades que le quedan o cómo cocinar la droga para su distribución.

Así, a consecuencia de la mencionadas investigaciones, se tiene conocimiento que Jose Daniel , realizaba mucha de las ventas, a través de los camareros del Pub Plaza que regentaba, es decir a través de Joaquina , conocida como Mónica , y de Feliciano , llamado Perico a los que Jose Daniel encarga, si no se encuentra él en el Pub, la venta de pequeñas cantidades, que denomina como "pollo, medio pollo, piedra, euros, tomates".

Fruto de las investigaciones, el día 25 de enero, se realiza un dispositivo, durante el cual, se lleva a cabo un registro en el Pub Tango que finaliza con la incautación de numerosos objetos claramente destinados a la elaboración y posterior tráfico de las sustancias estupefacientes, como son, botes de monitol, sustancias con la que se corta la cocaína para prepararla para la distribución en bolsas y obtener mas dosis, dos bolsas de plástico con recortes circulares, usadas para hacer las bolsitas donde se vende la cocaína por gramos, dos balanzas y libretas con anotaciones de los pedidos y ventas de las sustancias.

Asimismo en esta intervención, se incautó a Rogelio , una piedra de unos 8 gramos de peso de coca y 1.500 euros en efectivo, En ese momento en que se realizaba el registro, se acercaba Jose Daniel al Pub Tango, donde se le intercepta, y se le incautan dos bolsas con un gramo de cocaína, y otros 1.500 euros.

Cuando son detenidos, el 16 de marzo de 2005, Jose Daniel , Joaquina , y Feliciano , Jose Daniel llevaba 1.375 euros en billetes fraccionados producto de sus actividades ilícitas.

Asimismo, una vez se tuvo conocimiento de la actuación de Jose Augusto como correo en la venta de cocaína en el pub tango, el 15 de febrero de 2005, fue sorprendido saliendo del mismo, tras adquirir a Rogelio , en un reservado del mencionado establecimiento, 14.29 gramos de cocaína con una pureza del 79.8%, que posteriormente vendería a terceras personas.

Al día siguiente, Rogelio , que esperaba una remesa de droga, se encontraba realizando labores de vigilancia en la zona de Pub Tango, cuando Ángel , se acercó al Pub, para entregar a Rogelio los 28.81gramos de cocaína, con una pureza del 70.5%, que portaba, siendo en ese momento detenido por agentes de la Policía nacional. Rogelio , portaba 5 gramos de monitol, y se le intervinieron 1.195 euros en billetes fraccionados.

Ese mismo, día 16 de febrero, sobre las 13.00 horas, teniendo conocimiento que Juan Ignacio , iba a realizar una entrega de droga, se monta un dispositivo, en el cual, se observa al mismo, acompañado de su mujer Piedad , acudir a una heladería, momento en el cual, se les intercepta, incautándole a Juan Ignacio una bolsa conteniendo aproximadamente 2 gramos y a Piedad 7 bolsas mas de cocaína, unos 4.5 gramos, metidas dentro de su bolso, así como 120 euros en efectivo.

Realizada la entrada y registro del domicilio que compartían ambos, fue hallado en el mismo, cinco bolsas con cocaína, que arroban un pero sde3 572 gramos con una pureza del 69.2%, una presa, un gato hidráulico, una plancha y una cuña, una balanza de precisión, dos molinillos eléctricos y un lebrillo de barro todo con restos de cocaína, instrumentos todos, que utilizaba para mezclar, prensar y preparar la droga para su posterior distribución.

Estos instrumentos para prensar, fueron adquiridos, junto con Landelino y Raimundo , con los que mantenía frecuente contacto para realizar las ventas de las cantidades de droga ya preparadas, y que eran las personas a las que iban a entregar la droga incautada.

En la referida fecha el procesado Rogelio era consumidor habitual de sustancias estupefacientes lo que mermaba sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.3º CP en la redacción actualmente vigente dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo ).

El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982 , 21 de enero , 19 de abril y 30 de septiembre de 1988 , 15 y 21 de marzo , 27 de octubre y 14 de noviembre 1989 , 4 de marzo de 1992 , 2 , 13 y 16 de julio de 1983 , 30 de mayo y 8 de agosto de 1994 , 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

No obstante, cuando se trata de supuestos de tenencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS 1142/2001, de 12 junio ). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Por otra parte, y en lo que al subtipo agravado previsto en el nº3 del actual art. 369 CP respecta, simplemente hay que señalar que el mismo sanciona con las penas superiores en grado a las previstas en el tipo básico en atención a que el tráfico de la sustancia estupefaciente se realice por los responsables o empleados de los mismos en establecimientos abiertos al público; entendiéndose por tal toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con su dedicación ( SSTS 11 y 25 de mayo de 1998 y 8 de julio de 1999 entre otras); y es que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad ( SSTS 20 de febrero y 19 de diciembre de 1997 ; 15 de febrero , 1 de marzo y 15 de diciembre de 1999 y 21 de julio de 2003 ).

De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos, puesto que el procesado, en connivencia con otros sujetos que ya fueron objeto de enjuiciamiento previo, se dedicaba a la venta ilícita de cocaína (sustancia incluida en las Listas del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961 y del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971) a clientes del Pub que regentaba en la localidad de Vélez Málaga.

A tal efecto, ha resultado determinante para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado:

1) La declaración de dicho sujeto, quien reconoció la dinámica de delictiva expuesta en el número primero del escrito de calificación del Ministerio Fiscal; reconocimiento de hechos que por sí solo ya resulta prueba de cargo suficiente para destruir tal presunción.

2) Las periciales de análisis, pesaje y valoración de la droga intervenida (folios 958, 1271 y 1308 así como 1062, 1283 y 1312), de las que resulta que la sustancia intervenida era cocaína con el peso neto, pureza y valor en el mercado ilícito que aparecen descritos en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP , por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en el acusado, por un lado, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP (de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y atendidos los lapsos de tiempo de paralización del procedimiento durante su fase de instrucción), y por otro, la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal , que debe tenerse por muy cualificada (en atención a la petición del Ministerio Fiscal y vistos los informes periciales forenses que obran en las actuaciones -folios 478 a 479 y 1029 a 1032-, de los que resulta que dicho sujeto es consumidor habitual de sustancias estupefacientes).

CUARTO.- En orden a la aplicación de la pena, atendidas las circunstancias personales del procesado acusado así como de realización del hecho, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal se establecen las siguientes consecuencias jurídicas:

Condenar al procesado como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público), previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.3º CP en la redacción actualmente vigente, a la pena (en el mínimo de la inferior en grado atendida la concurrencia de las circunstancias atenuantes y la petición de pena formulada por el Ministerio Fiscal y aceptada por la defensa) de 3 años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con 2 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así mismo, conforme al art. 127 CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad, así como del dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

QUINTO.- Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del procesado acusado debe condenársele al pago de las costas en la proporción legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a Rogelio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y muy cualificada de drogadicción, a la pena de 3 años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euroscon 2 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago . Igualmente, al pago de las costas causadas .

Así mismo, se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución .

Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-