Sentencia Penal Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 24/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

S E N T E N C I A Núm. 367/13

Procedimiento Abreviado número 24 de 2012.

Juzgado de Instrucción número Uno de Rota.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos Campo Moreno.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a catorce de marzo de dos mil catorce .

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Rota, por delito Contra la Salud Pública, contra D. Juan Alberto , nacido en Medellín (Colombia)el NUM000 de 1988 hijo de Baldomero y Claudia con pasaporte NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el 28 de febrero al 2 de marzo de 2011 que se acordó su libertad, desde el 24 marzo de 2011 hasta el 20 de diciembre de 2012 y desde el 16 de agosto de 2013 al 23 de octubre de 2013 representado por la Sra. Procuradora Dª. Gema María García Fernández y asistido por el Sr. Letrado D. César Martín Rodero; D Eulogio , nacido en Medellín (Colombia) el NUM002 de 1988 hijo de Jaime y Manuela con pasaporte NUM003 , privado de libertad por esa causa desde el 15 de marzo de 2011 hasta el 20 de diciembre de 2011 representado por la Sra. Procuradora Montserrat Cárdenas Pérez y asistido por la Sra. Letrada Dª. María Edilma Varela Mondragón, D Ricardo , nacido en Rota el NUM004 de 1982, hijo de Jose Ángel y Zaida , con D.N.I. NUM005 , privado de libertad por esta causa desde el 25 de marzo de 2011 hasta el 8 de julio de 2011 fecha en al que se acordó la libertad, y desde el 16 de agosto de 2013 situación en la que continua representado por el Sr. Procurador D Manuel Zambrano García-Raez y asistido por el Sr. Letrado José María Cenera Alastruey, D Andrés , nacido en Jerez de la Frontera el NUM006 de 1983, hijo de Darío y Diana con D.N.I. NUM007 , privado de libertad por esta causa desde el 14 al 15 de febrero de 2011 fecha en la que se acuerda su libertad, representado por la Sra. Procuradora Dª Clara Zambrano Valdivia y asistido por el Sr. Letrado D. Antonio Bernal Ramos, D Jeronimo , nacido en Cali Vale (Colombia) el NUM008 de 1990, hijo de Pablo y Olga con D.N.I. NUM009 , privado e libertad por esa causa desde el 25 de marzo de 2011 hasta el 19 de julio de 2011 representado por la Sra. Procuradora Dª María Vicenta Guerrero Moreno y asistido por el Sr. Letrado D. Julián De Diego Collantes, D Jose Pablo , nacido en Colombia el NUM010 de 1986 con pasaporte NUM011 , representado por la Sra. Procuradora Dª Gema María García Fernández y asistido por el Sr. Letrado D Juan José pastor Navarro, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública penado en el artículo 368 inciso 1º, redacción posterior a la reforma de L.O. 5/10 de 23 de Junio , por resultar más favorable, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 º y 7º del C.P . respecto del acusado Andrés . Solicitando la pena a los acusados Juan Alberto , Eulogio , Jose Pablo y Ricardo : pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.880 euros (correspondiente al duplo del valor de la sustancia intervenida), con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de insolvencia y costas procesales.

Al acusado Jeronimo pena de 3 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 euros (correspondiente al valor de la sustancia intervenida), con un mes de arresto sustitutorio en caso de insolvencia y costas procesales.

Al acusado Andrés pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2645,312 euros (correspondiente al valor de la sustancia intervenida), con un mes de arresto sustitutorio en caso de insolvencia y costas procesales.

Conforme a lo previsto en el artículo. 374 del C.P . procede acordar el comiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas, dinero, balanzas, teléfonos móviles y tarjetas y libretas de anotaciones.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Jeronimo modifica el escrito de defensa en el sentido de se aplique el artículo 368.2 del CP él articulo 376.2 CP y la concurrencia de la atenuante de drogadicción, confesión y de dilaciones indebidas.

La defensa del acusado Ricardo solicita la absolución modifica el escrito de defensa introduciendo alternativamente la condena por el subtipo atenuado artículo 368.2 CP y que se aprecien las eximente incompleta, atenuante cualificada o simple de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Andrés pide la absolución y modifica el escrito de defensa introduciendo alternativamente la condena por el subtipo atenuado artículo 368.2 CP y que se aprecien la atenuante de dilaciones indebidas, drogadicción y la de colaboración.

La defensa de Jose Pablo eleva sus conclusiones a definitivas y solicita la libre absolución.

La defensa de Eulogio modifica el escrito de calificación mostrando su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución y alternativamente la condena por el subtipo atenuado artículo 368.2 CP como cómplice y que se aprecien la atenuante de dilaciones indebidas y la de colaboración del artículo 21.7 CP .

La defensa de Juan Alberto modifica íntegramente el escrito de defensa, pide la absolución y alternativamente la condena por el subtipo atenuado artículo 368.2 CP y que se aprecien la atenuante de dilaciones indebidas y la de colaboración.

ÚNICO:El Grupo Operativo Local de Policía Judicial, de la Comisaría de Rota, Cádiz, tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas, compuesto fundamentalmente por individuos de origen colombiano que eran o habían sido militares en la Base Naval de Rota, dedicados a la introducción de cocaína procedente de Colombia a través de Madrid en la localidad de Rota para su posterior venta a terceros.

En el mes de Octubre de 2010 se inicia una investigación mediante vigilancias, seguimientos, pudiéndose constatar que el acusado Juan Alberto fue militar profesional con destino en el buque de la Armada Española 'Galicia', desde fecha 27/12/2007 a 2/09/2009, intervalo de tiempo en el cual se estableció en la localidad de Rota, dedicándose al pequeño tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína, para posteriormente crecer en su actividad ilícita, llegando incluso a abandonar su carrera militar, para dedicarse en exclusiva al mediano tráfico de cocaína.

Durante su estancia en esta localidad, y debido a su condición de militar, el referido acusado consiguió diversos contactos, en su mayoría militares profesionales, tanto de origen sudamericano como españoles. Uno de esos contactos era el acusado Ricardo , también militar de profesión con destino en la fragata Navarra de la armada española con sede en la Base Naval de Rota a quien Juan Alberto le suministraba la cocaína y posteriormente Ricardo la distribuía a menor escala en la localidad de Rota, entre otros al acusado Andrés , también militar de profesión con destino en la Base Naval de Rota, también en la fragata 'Navarra', siendo observado en varias ocasiones en compañía del acusado Ricardo y se dirigían al domicilio de la compañera de éste último sito en CALLE000 número NUM012 , de Rota, donde compraba a Ricardo la cocaína a un precio de 28 euros abandonando el citado domicilio transcurridos escasos minutos,

Sobre las 16:30 horas del día 14 de Febrero de 2011 se estableció en Rota un dispositivo Policial de vigilancia y seguimientos en torno al acusado Andrés , tras el vehículo marca 'Audi', modelo 'A-4', con placa de matrícula número ....-HXC , de su propiedad que les condujo hasta la calle Esteban Hernández, donde estacionó el vehículo y permaneció en su interior en actitud de espera, siendo interceptado por los funcionarios actuantes que incautaron en el cacheo del acusado una sustancia en roca, que analizada resultó ser de cocaína con un peso de 37,112 gramos y una pureza 18,8%, cuyo valor en el mercado es de 2.226,72 euros; y tras un registro exhaustivo en el interior del vehículo del ya detenido, se encuentra un teléfono móvil marca Nokia y diez envoltorios de plástico con una sustancia que analizada resulto ser cocaína pesando ocho de las papelinas 6,455 gramos con una pureza 19,1% con un valor de 387,3 euros y las otras dos papelinas 0,59 gramos de cocaína con una pureza en cocaína base de 19,2%, y un valor en el mercado de 35,34 euros

La sustancia se la había vendido a Andrés el acusado Ricardo , sustancias que el acusado Andrés , a su vez, destinaba en parte a la venta a terceros.

Otra de las personas a las que Juan Alberto suministraba cocaína desde el mes de octubre de 2010 era al acusado Jeronimo , militar (destinado en la fragata Victoria) que la adquiría para su posterior venta a terceros.

El acusado Juan Alberto le vendía la cocaína a unos 30-35 euros el gramo, y posteriormente el acusado Jeronimo la vendía a unos 50 o 55 euros al gramo, comprando cantidades de unos 20 o 30 gramos cada vez; siendo Secundino , militar destinado en la fragata Numancia, uno de los compradores de cocaína, así el día 11 de marzo de 2011 Secundino le encargó telefónicamente a Jeronimo , cinco gramos de cocaína en dosis individuales para su consumo, los cuales entregó en la Estación de Autobuses de Rota el mismo día, pagándole 300 euros.

Del mismo modo el 12 de marzo de 2011 Secundino volvió a encargar una cierta cantidad de droga al acusado Jeronimo , si bien no se pudo materializar la entrega de la droga que éste le requería porque se encontraba de guardia.

Por Auto de 25 de marzo de 2011 se autorizó la Entrada y Registro en el domicilio del acusado Jeronimo sito en CALLE001 numero NUM013 NUM014 de Rota, hallándose 4 envoltorios de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,775 gramos y una pureza de 33,8% (que representaba el resto de los 27 gramos últimos que compró al acusado Juan Alberto ), notas manuscritas, dos cartillas bancarias de Bancaja y otra cartilla del BBVA a nombre de Jeronimo 180 euros producto del tráfico, así como una báscula de precisión marca Tagent 102 X y bolsas de plástico con recortes en forma de círculos para preparar las papelinas de cocaína, y móvil marca motorota.

En el mes de Marzo de 2011, el acusado Juan Alberto adquiere de la organización afincada en Madrid unos 300 gramos de cocaína, cantidad que lleva a casa del acusado Eulogio sito en CALLE002 número NUM015 de Rota para que la oculte, requiriéndole Eutimio para que la retire , guardándola el acusado Jose Pablo , militar, de origen colombiano, quien con motivo de unas maniobras militares la lleva de nuevo al domicilio de Eulogio quien la oculta.

A las 16:30 del día 15/03/11 los agentes NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 montan dispositivo en CALLE002 NUM015 de Rota: sale el acusado Eulogio en compañía de Eutimio (quien no consta que participara en estos hechos) y se introducen en el vehículo Peugeot 207 matrícula .... ZBP propiedad del último hasta la calle Miguel de Unamuno y los detienen a ambos.

En el cacheo a Eulogio se le interviene 60 euros, un teléfono móvil con número NUM022 y un visor óptico.

El día 15 de marzo de 2011 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Eulogio sito en CALLE002 número NUM015 , NUM015 de Rota, donde fueron hallados en el dormitorio principal en una caja de cartón de cámara fotográfica 299 gramos de cocaína pureza 12,7% y valor de mercado ilícito 17.940 euros, en el salón comedor un envoltorio de plástico verde con 2,26 gramos de cocaína, pureza 13% y valor de mercado 135,6 euros y una libreta de anillas con anotaciones.

El acusado Juan Alberto en fecha 23 de marzo de 2011 se puso en contacto, al menos en tres ocasiones, con el acusado Ricardo , para comunicarle que la droga que le había encargado (procedente de Madrid) ya estaba en Rota.

Ricardo era el destinatario de la droga que fue intervenida a Eulogio en el domicilio sito en CALLE002 número NUM015 , NUM015 .

En ese momento el acusado Juan Alberto desconocía que Eulogio había sido detenido y la sustancia había sido incautada.

Por auto 25 de marzo de 2011 se autoriza entrada y registro en domicilio del acusado Ricardo sito en AVENIDA000 , EDIFICIO000 de Rota, número NUM004 , NUM023 : donde se encuentran tres contratos de telefónica móvil (correspondientes a los números NUM024 , NUM025 y NUM026 ), dos contratos de adjudicación provisional de viviendas, 16 letras de cambio aceptadas por Brigida de 498,81 euros cada una, plano y fotografías de vivienda en Valdecarretas, 7 teléfonos móviles de diferentes marcas sin tarjetas, 2 teléfonos móviles uno Vodafone y otro Orange, 6500 euros en billetes de 50 euros y 700 euros en billetes de 20 euros en el salón de la casa; en el dormitorio principal en los cajones de una cómoda 250 euros en billetes de 50 euros y 60 euros en billetes de 20 euros, un móvil sin tarjeta, lámpara detectora de billetes falsos.

El dinero intervenido estaba destinado al pago de la sustancia que guardaba el acusado Eulogio en su casa.

Fundamentos

PRIMERO.-En trámite de cuestiones previas y en vía de informe la defensa del acusado Juan Alberto han planteado la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto inicial de 27 de octubre de 2010, folios10 A 16 - con el cual se inauguran las intervenciones telefónicas, alegando que no supera los cánones de constitucionalidad exigidos tanto por la Jurisprudencia del TC como del TS en orden a servir, al amparo del art 18.3 de la CE , como título habilitante de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en dicho artículo de la Carta Magna, considera que la fuente es una información confidencial que no basta por si sola para acordar la intervención telefónica, por sustentarse en meras conjeturas, intuiciones, y deducciones basadas en una información anónima por lo que el Juez a quo no puede realizar el juicio de fiabilidad de la fuente a la que no puede acceder, alegando también falta de control del Juez y del Ministerio Fiscal ; adhiriéndose todas las defensas a la nulidad,

Asimismo la defensa de Ricardo insta y defiende la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 16 de febrero de 2011 y el auto de prorroga de 16/3/2011, entrada y registro y declaraciones, alegando que la intervención carece de control judicial, se limita a copiar los oficios policiales, y aduce la falta de cotejo del Secretario de las conversaciones transcritas. En relación al auto de 16 de febrero de 2011 obrante a los folios 112 y siguientes se esgrime que solo se sustenta en la declaración del coimputado Andrés ,que esta contaminada porque hablo antes con la policía , y respecto al auto de prorroga obrante a los folios 312 y siguientes, alega que no existe justificación ni control judicial.

Por la defensa de Eulogio se plantea la falta de cotejo de la voz de su defendido

La doctrina del TC y del TS puede resumirse en la Sentencia del TS nº 447/2011 de 25 de mayo , la cual enseña que cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero (LA LEY 1645/2001) 'también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 (LA LEY 4235/1996) , F. 8)'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8760/2001). Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 5886/2001) , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12056/1999) y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre (LA LEY 149/1998) , 49/1999 (LA LEY 4215/1999) , 139/1999 (LA LEY 9594/1999) , 166/1999 (LA LEY 12056/1999) , 171/1999 (LA LEY 12124/1999)). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, 'sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada' ( ATS de 18 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim (LA LEY 1/1882)), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero (LA LEY 1645/2001) , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre (LA LEY 149/1998), F. 4 , y 139/1999 (LA LEY 9594/1999), de 22 de julio , F. 2)'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero (LA LEY 1645/2001) , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999) , F. 8). Esas sospechas han de fundarse en 'datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave', o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - (LA LEY 75/1978) y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882) EDL 1882/1 , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' (art. 579.1) o 'indicios de responsabilidad criminal ' ( art. 579.3 ) ( SSTC 49/1999 (LA LEY 4215/1999), F. 8; 166/1999 (LA LEY 12056/1999), F. 8; 171/1999 (LA LEY 12124/1999), F. 8 , y 299/2000 , F. 4)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos ( STS núm. 1316/2001, de 4 de julio (LA LEY 8905/2001), que cita la STS núm. 239/1997, de 26 de febrero ).

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, procedemos a analizar el auto de intervención telefónica inicial de fecha 27/10/2010 que autoriza la intervención de los teléfonos NUM027 y NUM028 utilizados por Miguel Ángel incorporando al auto y haciendo suyos los fundamentos fácticos que se recogen en el oficio policial.

Si bien debemos tener en cuenta que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales datos indiciarios.

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional como El Tribunal Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica se sustente en los elementos fácticos que consten en la solicitud policial.

Del examen del oficio y del auto de 27de octubre de 2010, obrante a los folios 1 a 7 y 10 al 17 de las actuaciones, se observa que se afirma la existencia de una organización dedicada al trafico de cocaína compuesta por individuos de origen sudamericano, en su mayoría colombianos, encontrándose en el vértice de la organización Juan Alberto .

Como afirma el Letrado no basta por si sola una información confidencial para acordar una intervención telefónica, como se determina en la STS 182/2010 de 27/9 las informaciones confidenciales validas como medio de investigación, no justifican por si solas una restricción de un derecho fundamental , precisando una corroboración suficiente , mediante datos objetivos (F.J 1º); en el mismo sentido la STS 339/2013 de 20/3 establece"el juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede descansar exclusivamente en la policía , estas informaciones si pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos para contrastar la fiabilidad. Cuando estos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial podrá conformarse una base indiciaria suficiente para la medida. El Instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de lo Agentes, de lo que son circunstancias objetivas."

En la citada sentencia se determina que"mantener relaciones con una persona con antecedentes policiales por trafico de drogas o trabajar en la misma línea aérea son inaptos para determinar una injerencia como la aquí examinada. Pero si esa persona antes ha sido señalada por una fuente confidencial como alguien que está valiéndose de su profesión para introducir droga, cobran una nueva dimensión"(F.J 2º).

Pues bien del examen del auto y del oficio se desprende que las actuaciones realizadas por la Policía para confirmar dicha información confidencial recibida en la que se implicaba a Miguel Ángel en un grupo de colombianos ubicado en Rota dedicados a la distribución de cocaína se encuentran :

Las vigilancias realizadas el 5/10/2010 en la que observan el contacto mantenido entre los investigados Miguel Ángel y Juan Alberto durante dos minutos, portando Juan Alberto en sus manos un objeto que muestra al otro, quien lo observa y se lo vuelven a entregar abandonado ambos el lugar.

La realizada el día 7 /10/2010 en la que verifican que Juan Alberto acude a la vivienda de Miguel Ángel donde permanece diez minutos, abandonándola en compañía de Miguel Ángel .

A continuación se describen observaciones y seguimientos practicados los días 15, 18,20 y 21 de octubre a Miguel Ángel y a su mujer.

Asimismo se indica como dato indiciario, que Miguel Ángel le consta una detención policial el 30/6/2009 por un delito contra la salud publica y asimismo se indica que es propietario de un Alpha Romeo y percibe una pensión de 420 euros y su mujer es militar con destino en el buque Pizarro siendo la vivienda de alquiler.

Consideramos que los datos objetivos expuestos en el oficio son insuficientes sin que se pueda inferir de los mismos datos suficientes de naturaleza indiciaria de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de la participación de los investigados.

El auto de intervención telefónica no contiene datos objetivos de los que puedan considerarse indicios de la comisión de un delito y de la participación de los investigados en el mismo.

Se advierte a juicio de esta sala que en el auto que incorpora el oficio no se encuentra sustentado en datos fácticos suficientes que puedan vincular minimamente a la persona investigada con el delito grave que se quiere averiguar, que es lo que permite legitimar desde el prisma constitucional la injerencia.

Por lo que consideramos que el auto de 27/10/10 es nulo por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Por lo que tendremos que examinar si la nulidad se extiende al resto de las pruebas.

En efecto según jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18 CE existe una conexión natural o causal( que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida).En estos casos la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las actuaciones telefónicas se haya también incurso en la prohibición de valoración. No obstante en supuestos excepcionales se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si sé esta ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o. por el contrario nos encontramos ante una hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas( SSTC 81/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 28/2002 , 167/2002 , 261/2005 y 66/2009 )

En el caso de autos observamos que dicha intervención telefónica fue totalmente inoperante, así comprobamos que con fecha 24/11/2010 se solicita el cese del teléfono NUM028 sin que se produjera ninguna conversación relevante y el 26 de noviembre el cese del teléfono NUM027 no habiéndose producido ninguna conversación como consta a los folios 37,38 y 41, acordándose el cese de la intervención telefónica, por lo que ni siquiera se realizaron transcripciones.

Por lo que dicha intervención telefónica no aportó ningún dato a la investigación de los hechos, por lo que no fue fuente de prueba. No existe conexión de antijuricidad ni natural ni casual con las pruebas posteriormente practicadas, son pruebas jurídicamente independientes a dicha vulneración. No aporto nada a la investigación sumarial.

La prueba fundamental de la investigación llevada a cabo por el Grupo de Policía Judicial de Rota se alcanza transcurridos mas de tres meses, cuando como consecuencia de un dispositivo de seguimiento al acusado Andrés el 14 de febrero de 2011 se le interviene cocaína en roca con un peso de 38,50 gramos y diez papelinas de cocaína. Esta prueba no esta vinculada ni directa ni indirectamente con la intervención telefónica acordada por auto de 27/10/2011 , por lo que no le alcanza la ilicitud declarada .

TERCERO-En relación a la nulidad solicitada por la defensa de Ricardo pasamos a argumentar la solución que avanzamos al inicio de las sesiones del juicio oral en la que rechazábamos la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 16 de febrero de 2011 y el auto de prorroga de 16/3/2011, y por consiguiente de la entrada y registro y declaraciones. Se alega que la intervención carece de control judicial, se limita a copiar los oficios policiales, y aduce la falta de cotejo del Secretario de las conversaciones transcritas. En relación al auto de 16 de febrero de 2011 obrante a los folios 112 y siguientes se esgrime que solo se sustenta en la declaración del coimputado Andrés ,que esta contaminada porque hablo antes con la policía, y respecto al auto de prorroga obrante a los folios 312 y siguientes, alega que no existe justificación ni control judicial.

Respecto de la falta de cotejo de las transcripciones por el Secretario judicial, consta al folio 641 del Tomo IV diligencia de constancia de la Sra. Secretaria en la de 27 de abril de 2011 que deja constancia del cotejo de los CDS.

Como ya hemos expuesto la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada, si integrada por la solicitud, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. En el caso que enjuiciamos el oficio esta totalmente integrado en el auto.

Del examen del oficio de la Policía se infiere que en el momento de solicitar y autorizar la medida de intervención telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste, elementos objetivos que constituyen algo mas que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito contra la salud pública o de su posible comisión.

La solicitud (folios 102 a 111) es extensa y concluyente y va describiendo las actuaciones realizadas por la Policía para confirmar la información recibida que implica a Ricardo en un grupo dedicado a la distribución de cocaína en la localidad de Rota.

Así se indican las vigilancias y seguimientos que realizan que permiten comprobar los contactos mantenidos entre los investigados, los días 10, 11 de diciembre de 2010 , 12 , y 14 de enero de 2011, en los que tanto Ricardo como Juan Alberto adoptan medidas de seguridad y contra vigilancias, utilizando cabinas telefónicas constatando los Agentes que después hacen uso de su móvil. Describen también breves encuentros con terceras personas

Asimismo se informa de la condición de militar profesional de los componentes de la organización practicándose los contactos con personal en la base naval de Rota.

En la vigilancia observada el 14 de enero de 2011 describen que a Ricardo lo acompaña un individuo, que posteriormente identifican como Andrés , y se dirigen ambos al portal NUM012 de la CALLE000 de Rota.

Por último exponen que en la vigilancia y seguimiento practicada a Andrés el 14 de febrero de 2011 le incautan 38,5 gramos de cocaína en roca y diez papelinas de cocaína, procediéndose a su detención afirmando éste que la persona que le suministra la droga es Ricardo , y que ha adquirido al menos en dos ocasiones cocaína a Ricardo entre 80 y 100 gramos, y que a Ricardo le suministra la droga una persona de origen sudamericano, sin que su declaración se desvirtue porque hablara con la policía como afirma la defensa de Ricardo .

De lo que se infiere la existencia de datos objetivos y constatables siendo evidente que se obtienen como consecuencia de una investigación policial previa consistente en vigilancias personalizadas, y seguimientos, constando como dato objetivo la incautación de la cocaína a Andrés el 14/2/2011 como consecuencia de del seguimiento y observación de la que fue objeto. Por lo que la medida se acuerda en el marco de una investigación en curso, y no en simples sospechas. La resolución judicial se apoya en indicios objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y susceptibles de control, y en el de proporcionar una base real de la que se puede inferir que se esta cometiendo un delito contra la salud publica.

La motivación del auto de 16 de enero de 2011impugnado es suficiente y explicita los elementos para hacer un juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

Tampoco se observa que haya existido falta de control judicial , observándose a lo largo de la instrucción se ha ido aportando las transcripciones; asímismo en el oficio de solicitud de prorroga se da información del curso de las investigaciones ( 308 a 311) constando ya aportadas las transcripciones de las conversaciones telefónicas, o SMS anteriormente como consta a los folios 141 a 146; estableciéndose en la STS de 4/4/2006 que dicho control en sede instructora, previo a la autorización de las prorrogas, ha de entenderse cumplido con la mera aportación de las transcripciones y su unión a los autos.

Asimismo se evidencia que el auto de prorroga (obrante a los folios312 y 313 del Tomo II) que esta integrado por el oficio de solicitud se exterioriza los datos objetivos que otorgan una base real a la sospecha de la participación de Ricardo en el delito contra la salud publica que se investigaba, y pone de manifiesto el contenido de los SMS y llamadas de teléfono, poniendo de manifiesto que aunque Ricardo ha estado embarcado desde el 24/2 hasta el 9/3/2011 ha recibido numerosas llamadas de Juan Alberto y sms.

En efecto, en el oficio policial, partiendo de la base ya conocida por el órgano judicial del delito cometido y de las peculiares características de cómo había sido ejecutado, se exponen datos objetivos que en esa fase de la investigación resultaban ser indicios suficientes.

Por cuanto antecede al no producirse vulneración alguna, no puede acogerse las nulidades denunciadas, siendo las medidas decretadas, por ello, regular y legítimamente adoptadas, siendo susceptible de ser valorada como prueba por esta Sala.

En orden a la nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio de Ricardo consta al folios 419 a 420 el auto judicial 25/3/2011. Del examen del auto se verifica que la entrada y registro se adoptan por órgano judicial, en el curso de un proceso a través de una resolución motivada. Asimismo consta que se cumplieron las previsiones del la LECr al practicarse por el Sr. Secretario ( folios 457 y 458) en presencia de Ricardo y con observancia de las previsiones de legales, por lo que en modo alguno se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio consagrado en el art. 18.2 de la CE .

Por lo tanto los registros fueron judicialmente autorizados mediante autos debidamente motivados por lo que no cabe apreciar la denunciada regular y legítimamente adoptadas, siendo susceptible de ser valorada como prueba por esta Sala.

Por último la defensa de Eulogio se plantea también como cuestión previa la falta de cotejo de la voz de su defendido. Al respecto tenemos que decir que no es necesaria la prueba pericial de cotejo de voces, se puede alcanzar la convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo como se determina en la STS 385/2011 de 5 de mayo respecto de la ausencia de prueba pericial que acredite las voces del acusado conviene tener presente- decíamos en la STS 593/2009 de 8 de junio -, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se le atribuye por la investigación.

CUARTO.-A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Juan Alberto , al acreditarse con la prueba practicada en el plenario que se dedicaba a la distribución de cocaína entre los narcotraficantes de Rota, constando que le suministra Cocaína a Jeronimo y a Ricardo , ambos militares destinados en la Base Naval de Rota, siendo Ricardo el destinatario de la cocaína , (299 gramos peso neto)incautados en la casa de Eulogio .

Así contamos con la confesión del propio acusado quien en la declaración que presta en comisaría obrante al folio 504 a 505 del Tomo III que ratifica después el Instrucción, folios 547 a 548 afirma que el destinatario de la cocaína intervenida en el domicilio de Eulogio era Ricardo que lo llamó para ponerse de acuerdo en la entrega , que la iba a pagar en efectivo entre 6000 a 7000 euros, asimismo reconoce que también vendió cocaína a Jeronimo , y que la cocaína la iba a guardar primero Chapas ( Jose Pablo ) y después Eulogio .

Si bien en abril de 2011 presenta una instancia en el Juzgado solicitando cambiar su declaración ( folio 619 del Tomo III) y la rectifica en Instrucción manifestando el día 11 de mayo de 2011 ( folio695 y 696 del Tomo IV ) ) que estaba asustado, y en el plenario que fue amenazado, si embargo consideramos que dicha explicación es totalmente inverosímil, el que lo amenazara la policía no explica porqué en el Juzgado de Instrucción, ante el Juez de Instrucción, previamente informado de sus derechos y asistido de Letrado, no solo ratifica la declaración en Comisaría sino que explica que la persona que le indicaron que tenia que recibir la cocaína era Ricardo y , que tenia que llamarlo y ponerse en contacto, que sabía que la droga estaba en casa de Juan Alberto .

Dichas declaraciones son susceptibles de ser valorada como prueba, como se determinan en las STS 27 y 31/10/2005 , 18 y 20/12/2006 las mismas fueron incorporadas al plenario y sometidas a contradicción por el interrogatorio del Ministerio Fiscal sobre el contenido esencial y las declaraciones las prestaron ante el Juez de Instrucción con todas las garantías exigibles debidamente informados de sus derechos y asistidos de Letrado .

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Julio de 2003 , siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional 57/2002, de 11 de marzo , se puede afirmar que la declaración incriminatoria de un imputado prestada ante el Juez de Instrucción con asistencia de su Letrado, una vez que ha sido incorporada al acto del juicio oral en condiciones de plena contradicción, es constitucionalmente apta para desvirtuar la presunción de inocencia, pudiendo el órgano sentenciador dar mayor credibilidad a su contenido que a lo declarado posteriormente en el acto del plenario, habiéndose producido la incorporación al acto del juicio mediante el interrogatorio de los acusados sobre estas declaraciones contradictorias.

En el caso presente, existen datos y circunstancias que avalan la primera declaración en fase de instrucción, viene corroborada por la declaración del coimputado Jeronimo quien depuso en Instrucción y en el plenario que Juan Alberto le conseguía la cocaína, la última vez 27 gramos.

Asimismo viene avalada por la declaración del coimputado Eulogio , que declaró que la droga que se interviene en su domicilio es propiedad de Juan Alberto , manifestando también el coimputado Jose Pablo que llevo una mochila o maletín de Juan Alberto a casa de Eutimio porque este se lo pidió.

Contamos también con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Juan Alberto y Eulogio principalmente la del 14/3/2011 a las 23,49,36, obrante al folio 367 y 368 en la Juan Alberto le pregunta si había hablado con Plácido , Eulogio le dice que se había ido a navegar y le había dejado ' esa vuelta', 'Tres' refiriéndose a los 300 gramos. de cocaína.

Lo anterior aparece plenamente avalado por el dato objetivo de la incautación de los 300 gramos de cocaína( 299 peso neto) en el domicilio de Eulogio como consta en el Acta de entrada y Registro obrante a al folio 306 del día 15/3/2011, y por la testifical de los funcionarios de policía que depusieron en el plenario que intervinieron directamente en la entrada y registro en el domicilio de Eulogio sito en la CALLE002 NUM015 , NUM015 de Rota.

Asimismo contamos con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por Juan Alberto con Ricardo obrantes a los folios 529 a 533 de fecha 23/3/2011que no dejan dudas de que se están refiriendo a la entrega de la cocaína, concretando Juan Alberto que tiene 300(folio 533), cantidad que coincide plenamente con la que le guarda en su casa Eulogio y que se interviene en la entrada y registro de la CALLE002 .

Interviniéndose en el Registro que se practico en casa de Ricardo entre otros efectos 7.200 euros en el salón como consta en el Acta de Entrada y Registro practicada por el Sr. Secretario en presencia de Ricardo el 25 de marzo de 2011, folios 457 y 458 del tomo II, lo cuales iba a destinar al pago de los 300 gramos de cocaína.

La prueba testifical de cargo constituida por el testimonio de los funcionaros de policía que depusieron en el plenario que adoptaba maniobras de seguridad, contra vigilancia, que usaba cabina de teléfonos y móviles.

Entendemos que no procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP . como interesa la defensa, ya que los hechos declarados probados no son de escasa entidad, no se trata de una venta aislada de cocaína sino que el acusado se dedicaba a una actividad continuada de trafico de cocaína perfectamente estructurada incompatible con la escasa entidad atendiendo además a la cantidad de cocaína incautada (299 gramos) , no constando tampoco la concurrencia de circunstancias personales en el acusado.

QUINTO.-En relación al acusado Ricardo la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga a Andrés y a Eulogio , la pericial analítica de las sustancias intervenidas la cual no ha sido impugnada por ninguna parte, las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios de Policía que intervinieron en la operación, la declaración de los coimputado que están plenamente corroboradas por datos externos , el contenido de las conversaciones telefónicas, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada en relación al delito contra la salud pública.

En primer lugar tenemos la declaración del coimputado Andrés quien desde su declaración en Comisaría el 14/2/2011, folios 83 y 84, manifiesta que la droga que se le ocupa ,una roca de cocaína con un peso de 37,112 gramos; y diez papelinas de cocaína con un peso total 7,044 gramos, se la suministra Ricardo al que le ha comprado en dos ocasiones adquiriendo entre 80 y 100 gramos a 28 euros el gramo, declaración que ratifica ante el Juez de instrucción el 15 de febrero y el 11 de mayo de 2011, como consta a los folios 94 y 95 del Tomo I y 688 a 689 del Tomo IV y en el plenario. Sin que le reste validez el hecho de que conociera del instituto a uno de los policías que procedieron a su detención, concretamente el NUM020 .

La jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo en cuanto a la valoración del testimonio de un coimputado determina que esta constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el imputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso.

En este caso la declaración de Andrés viene plenamente corroborada por la prueba testifical de cargo constituida por el testimonio firme y coincidente de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron directamente en la observación y seguimiento efectuado a Andrés el 14 de febrero de 2011 en el que le interceptan la sustancia estupefaciente anteriormente mencionada.

El testimonio del Agente con carne número NUM016 que depuso que los vio juntos antes del 14 de febrero ( Ricardo y Andrés ) asimismo el Agente con carne NUM017 declara también que vio a Ricardo con Andrés que entran en el domicilio de Eladio y Andrés sale con una riñonera que no llevaba. Lo que acredita que antes 14/2/2011 mantenían contactos.

Constando el hecho cierto de que ambos eran militares destinados además en la misma Fragata 'Navarra'.

Asimismo contamos con la declaración del coimputado Juan Alberto quien declara en comisaría( folios 434 y 435) y en la primera declaración en instrucción, folios 446 a 447, que la droga incautada en el domicilio de Eulogio era para Ricardo , si bien se rectificó después en una segunda declaración en Instrucción 686 y 687 Tomo IV y el plenario .

Como expusimos anteriormente le damos total credibilidad a la primera declaración en Instrucción además fue sometida a contradicción constando que en Instrucción la defensa de Ricardo pudo intervenir en la segunda declaración de Juan Alberto (folios 686 a 687) por lo que fue sometida a contradicción.

Estableciendo la e STS 339/2013 de 20 de marzo.

Dicha declaración obrante al folio 446 a 447 la valoramos como prueba ya que las mismas fueron incorporadas al plenario y sometidas a contradicción por el interrogatorio del Ministerio Fiscal sobre el contenido esencial y la declaración la presta ante el Juez de Instrucción con todas las garantías exigibles debidamente informado de sus derechos y asistido de Letrado .Además en Instrucción no solo ratifica la declaración en Comisaría sino que explica como tenía que llamar a Ricardo y entregarle la droga que estaba en casa de Eulogio .

Además la declaración del coimputado viene avalada por datos externos tales como el contenido de los sms y de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos el 23/3/2011 que no dejan lugar a dudas de la realización de la transacción (folios 529 a 533 Tomo III) siendo significativa la mantenida a las 18.39.42 en la que Juan Alberto le dice que tiene 300 euros, refiriendo a los 300 gramos de cocaína, Juan Alberto se puso en contacto con el Ricardo , en tres ocasiones para comunicarle que la droga que le había encargado (procedente de Madrid) ya estaba en Rota.

En ese momento el acusado Juan Alberto desconocía que Eulogio había sido detenido y la sustancia había sido incautada

Sin que reste virtualidad probatoria el hecho de que en aparezca que al folio 417 correspondiente a la solicitud de entrada y registro en el domicilio de Ricardo , que ' que de las llamadas efectuadas por los interlocutores mencionados se desprende que Juan Alberto tiene constancia de la detención de Eulogio de ahí el interés que el propio Juan Alberto muestra en comprobar el estado de la situación, ya que la nombrada como Silvia es la hermana de Eulogio que reside en CALLE002 Numero NUM015 , NUM015 , lugar en el que se incauto la droga''. Repitiéndose lo mismo en al folio 487 correspondiente al Atestado NUM029 en el que se detuvo a Juan Alberto , a Ricardo y a Jeronimo de fecha 24/3/2011.

Al respecto hemos de decir que se trata de una valoración que hace la policía de la llamada mantenida entre Juan Alberto y Jeronimo el 19/3/2011; pero no consta acreditado que Juan Alberto que se encontraba en Madrid tuviera conocimiento de la detención de Eulogio y de la intervención de la droga el 15 de marzo de 2011, si así hubiese sido no regresa a Rota.

Respecto al hecho de que en el atestado al folio 478 se indique que la cantidad acordada es 400 gramos, es obvio que se trata de un error.

También contamos con el resultado del registro practicado en su domicilio en su presencia, (acta de entrada y registro obrante al folio 457 tomo II) en el que se le intervino en el salón 7.100 euros, que iba a destinar al pago de la de cocaína, y en el dormitorio 310 euros. Así como lámpara detectora de billetes falsos y 8 teléfonos móviles

Asimismo contamos con la testifical de los funcionarios de policía que depusieron en el plenario firme y contundentemente que vieron en las vigilancias como Ricardo hacia uso del móvil y de las cabinas de teléfono y que utilizaba medidas de seguridad como acelerar y desacelerar, parada en curva peligrosa.

Entendemos que tampoco procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP . como interesa la defensa, ya que los hechos declarados probados no son de escasa entidad, no nos encontramos ante una venta aislada de algunas papelinas sino que el acusado se dedicaba a una actividad continuada de trafico, incompatible con la escasa entidad, atendiendo además a la cantidad de cocaína incautada 37,112 gramos de cocaína en roca y 7,044 gramos en diez papelinas de cocaína que vende a Andrés y los 229 gramos de cocaína cuyo destinatario era el acusado para destinarlo posteriormente a la venta ,no constando tampoco la concurrencia de circunstancias personales en el acusado, constando que tenia un trabajo remunerado como militar .

SEXTO.-Respecto del acusado Jeronimo es autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal del que es responsable en concepto de autor, al acreditarse con la prueba practicada en el plenario que se dedicaba a la venta de cocaína a terceros , así el propio acusado reconoce primero en comisaría obrante al folio 511 que ratifica después el Instrucción, folios 547 a 548 del Tomo II, y en el plenario que Juan Alberto le venia suministrando la cocaína desde el mes de octubre o noviembre de 2010 y que las cuatro papelinas que se incautaron en su domicilio es lo que le quedaba de los últimos a 27 gramos que le había comprado a Juan Alberto , asimismo reconoce que le vende cocaína a Secundino , reconoce la conversación de fecha 11/3/2011 mantenida con éste en la que le pide primero cuatro y después cinco gramos de cocaína, que le entrega posteriormente en la estación de autobuses de Rota pagándole Secundino 300 euros.

Además contamos con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas desde su teléfono NUM030 , intervenido por auto de 9/3/2011, con Secundino obrantes a los folios 320 a 323 correspondientes al día 11/3/2011 en la que Secundino le pide los cinco gramos de cocaína, y la del 12/3/2011 en la que le vuelve a pedir cocaína que no le puede suministrar por estar de guardia, obrante a al folio 324.

Conversación telefónica que viene plenamente corroborado por la testifical de Secundino que depuso en el juicio firme y coincidentemente con los que declaró en Comisaría y en Instrucción ( obrante a los folios 515 a 517 del Tomo III y 729 del Tomo IV) que el 11 de marzo le vendió cinco gramos de cocaína y le pago 300 euros y que al día siguiente le volvió a encargar una cierta cantidad de droga al acusado Jeronimo , si bien no se pudo materializar porque se encontraba de guardia.

Asimismo contamos con el resultado de la Entrada y Registro en el domicilio de Víctor sito en CALLE001 numero NUM013 NUM014 de Rota acordado por auto de 25/3/2011 que se practico ese mismo día por el Secretario Judicial en la que se intervino ,como consta en el Acta obrante al folio 457 a 458 del Tomo II, entre otros efectos 4 envoltorios de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,775 gramos y una pureza de 33,8% (que representaba el resto de los 27 gramos últimos que compró al acusado Juan Alberto ), notas manuscritas, dos cartillas bancarias de Bancaja y otra cartilla del BBVA a nombre de Jeronimo , 180 euros producto del tráfico, así como una báscula de precisión marca Tagent 102 X y bolsas de plástico con recortes en forma de círculos para preparar las papelinas de cocaína que vendía .

La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones al folio 1049 del Tomo V.

Entendemos que no procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP . como postula la defensa por estimar que los hechos son de escasa entidad porque no nos encontramos ante una venta aislada de algunas papelinas sino que el acusado se dedicaba a una actividad continuada de trafico, incompatible con la escasa entidad, al declarar el testigo Secundino que venía contactando con este para la compra de estupefaciente desde hacia tres o cuatro meses , no constando tampoco la concurrencia de circunstancias personales en el acusado quien además era militar de profesión.

SEPTIMO.-En relación al acusado Andrés los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado cuya detención vino motivada por el hecho de tener en su posesión cocaína en roca con un peso de 37,112 gramos y una pureza 18,8%, cuyo valor en el mercado es de 2.226,72 euros; y diez envoltorios de plástico con una sustancia que analizada resulto ser cocaína con un peso total 6,455 gramos y una pureza 19,1% y de valor 387,3 euros, y con un peso de 0,589 gramos con una pureza de 19,2% destinadas a la venta a terceras personas, que le había suministrado el acusado Ricardo .

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga al acusado, informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Policías que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 459.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios de Policía NUM016 , NUM017 , NUM019 que intervinieron directamente en los hechos deponiendo en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud, que montaron un dispositivo de vigilancia del acusado Andrés observando como estaba en el interior de su vehículo en actitud de espera por lo que proceden a identificarlo y le ocupan la cocaína en roca y las diez papelinas de cocaína, procediendo a la incautación de las sustancias estupefacientes y a la detención del acusado.

Asimismo de la prueba practicada se ha acreditado que no se trata de un acto de trafico puntual al deponer el Funcionarios de Policía NUM016 que lo vio en una vigilancia junto con el acusado Ricardo y el FCNP NUM017 que era frecuente verlo con el acusado Ricardo , militar también y ambos destinados en la Fragata Navarra, y que en una vigilancia acudió con Ricardo al domicilio de Eladio número NUM012 de Rota, saliendo Secundino con una riñonera con la que no había entrado.

Asimismo contamos con la declaración del acusado quien desde su declaración en Comisaría el 14/2/2011 reconoce la tenencia de la cocaína manifestando que se la suministra Ricardo al que le ha comprado dos veces adquiriendo entre 80 y 100 gramos a 28 euros el gramo , declaración que ratifica ante el Juez de instrucción el 15 de febrero y el 11 de mayo de 2011como consta a los folios 94 y 95 del Tomo I y 688 a 689 del Tomo IV y en el plenario.

Acreditado el elemento material del delito, constituido por la posesión de la sustancia estupefaciente, la cuestión probatoria a dilucidar acto seguido no es otra que la de desentrañar si junto al corpus concurría igualmente en el acusado el animus del tipo delictivo objeto de imputación, el elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, en cuanto componente anímico no perceptible sensorialmente, sólo puede acreditarse de ordinario mediante una prueba indiciaria o circunstancial.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

En el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable de:

1º.-La tenencia de una cantidad de droga en la vía pública muy superior a las necesidades de un consumo inmediato.

2º.-La distribución de la cocaína en roca y en diez papelinas también de cocaína.

3º.- La posesión de la cocaína en vía publica, en el interior del coche estacionado en vía publica en una aptitud de espera.

4º.-El valor de la droga incautada que excede de los 2000 euros

De esta suerte, la única conclusión razonable del conjunto de indicios expuestos es que la sustancias estupefaciente intervenida al acusado estaban destinadas a su transmisión a terceros; lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.

Entendemos que no procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP . como interesa la defensa, ya que los hechos declarados probados no son de escasa entidad, no nos encontramos ante una venta aislada de algunas papelinas sino que el acusado se dedicaba a una actividad continuada de trafico, incompatible con la escasa entidad, atendiendo además a la cantidad de cocaína incautada 37,112 gramos de cocaína en roca y 7,044 gramos en diez papelinas de cocaína, no constando tampoco la concurrencia de circunstancias personales en el acusado, que tenia un trabajo remunerado como militar.

OCTAVO.-De las pruebas practicadas en el plenario se ha acreditado que los acusados Eulogio y Jose Pablo guardaron a Juan Alberto los 299 gramos de cocaína que tenia como destinatario de Ricardo . Consideramos que son criminalmente responsables del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del CP en concepto de cómplices.

Consideramos que la actuación de los dos ocultando por escaso tiempo la cocaína encaja en la figura del cómplice definido en el artículo 29 del CP .

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo, en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los artículos 368 y ss del CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado el artículo 368 CP .

Respecto de la complicidad el Tribunal supremo ante casos de auxilio mínimo en los actos relativo al tráfico de drogas viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del artículo 29.

Así ocurre en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de forma ocasional y de duración instantánea o casi instantánea o el hecho de simplemente indicar el lugar en el que se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Estimamos que conforme a la doctrina expuesta en el caso que enjuiciamos el comportamiento de Eulogio y de Jose Pablo responde al concepto de complicidad.

No consta el tiempo que Jose Pablo ocultó la droga y respecto de Eutimio tenemos constancia por la conversación mantenida en la noche del 14/3/11 con Juan Alberto , que la tuvo desde la noche del 14 al 15 de marzo que fue intervenida en su casa.

Ello porque si bien se ha acreditado que la cocaína la lleva primero Juan Alberto a casa de Eulogio este le requiere para que se la lleve y la guarda Jose Pablo , quien la lleva de nuevo a casa de Eulogio ; por lo que tanto uno como otro guardan la droga de modo ocasional y con una escasa duración. Entendemos que ambos auxilian a Juan Alberto que es el autor principal, en una posición subordinada de ese.

En el presente caso atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga, la pericial analítica de las sustancias intervenidas obrante a los folios 571 del tomo III, la cual no ha sido impugnada por ninguna parte, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios de Policía que intervinieron en la operación, la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada en relación al delito contra la salud pública.

Contamos con la declaración de los acusados, así Jose Pablo , al que llaman Chapas , reconoce que lleva la mochila o maletín a casa de Eulogio .

Y Eulogio reconoce en el plenario, en el que solo contesta a las preguntas de su Letrada, que Juan Alberto llevo un bolso a su casa, si bien en la declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción con todas las garantías (folios 395 y 396) reconoce que sabia que la droga se encontraba en su casa que primero se la deja Juan Alberto que le dijo que se la llevara y después vino Chapas y se la volvió a dejar porque se iba a navegar.

Contamos también con el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas el día 12/3/2011 en al que Juan Alberto le facilita el teléfono de Jose Pablo a Eulogio para quedar con él. (folio 378)

Conversación telefónica entre Eulogio y Plácido el 12/3/2011 en al que se ponen de acuerdo para llevar Luís la cocaína a su casa. (372)

Conversación mantenida entre Juan Alberto y Eulogio la del 14/3/2011 a las 23, 49,36, obrante al folio 367 y 368 en la Juan Alberto le pregunta si había hablado con ese otro huevon (refiriéndose a Plácido ) Eulogio le dice que se había ido a navegar y que había dejado esa vuelta, Tres, refiriéndose a los 300 gramos de cocaína.

No tenemos duda alguna que es Jaime es el que habla con Juan Alberto ello por el hecho cierto de que la droga se incauta al día siguiente en su domicilio y son exactamente 300 gramos de cocaína( peso neto 299 gramos).

Lo anterior aparece plenamente avalado por el dato objetivo de la incautación de los 300 gramos de cocaína en el domicilio de Eulogio como consta en el Acta de entrada y Registro obrante a al folio 306 del día 15/3/2011, y por la testifical de los funcionarios de policía que depusieron en el plenario que intervinieron directamente en la entrada y registro en el domicilio de Eulogio sito en la CALLE002 NUM015 , NUM015 de Rota.

En relación a las alegaciones esgrimidas por la defensa de Eulogio en vía de informe respecto a del análisis de la droga, incautada, hemos de decir que a naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado Eulogio en su casa ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 571 del Tomo III.

La pericia evacuada y aportada a autos se hallan redactadas en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública, de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.2 LECrim a cuyo tenor': En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.'

En al caso que no es necesaria la presencia de dichos peritos que efectuaron la analítica a los solos efectos de ratificar lo realizado, como ya se expuso en el auto de admisión de pruebas de fecha 8/8/2012 en el que se deniega la prueba pericial que además no había sido impugnada por ninguna defensa, sin que al inicio del juicio se plantease como cuestión previa.

No procede aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP , como interesa la defensa Eulogio , ya que como hemos señalado anteriormente los hechos declarados probados no son de escasa entidad atendiendo a la cantidad de cocaína que guardaba en su casa( 299 gramos peso neto) con una pureza de 12,7% y un valor de 17.940 euros, lo que es incompatible con la escasa entidad, no constando tampoco la concurrencia de circunstancias personales en el acusado.

NOVENO.- Todas las defensas solicitan que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se exigen cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Del examen de las actuaciones se evidencia que recibidos las actuaciones en esta Sección y practicadas las pruebas que con carácter anticipado solicitaron las defensas (prueba pericial forense sobre drogodependencia se Ricardo practicada 15/10/2012 ampliación 28/11/11 ) , se señala a Juicio los días 19 y 20 de noviembre de 2012, presentando la defensa de Eulogio y Juan Alberto un escrito en el que renuncia a la defensa al desconocer el paradero de los acusados. Se les requiere para el nombramiento de Abogado y Procurador, librándose oficio al Colegio de Abogados; solicitando el Sr. Letrado designado D. Antonio Seoane Reula la suspensión atendiendo a la complejidad de las actuaciones , extensión y a la imposibilidad de contactar con el acusado Juan Alberto para ejercitar al defensa ; por lo que se acuerda la suspensión en aras al derecho a la tutela judicial efectiva y además se practican gestiones para la averiguación del paradero y domicilio de Juan Alberto , practicadas se señala el Juicio para los días 3 y 4 de junio de 2013, solicitándose por la defensa de Ricardo la suspensión, por lo que se adelanta a los días 20 y 21 de mayo de 2013, llegado el día del juicio no comparece Juan Alberto , quien había sido citado personalmente el 22/3/13, por lo que se decreta la prisión provisional y la busca y captura por auto de 20/5/2013, declarándose en rebeldía el 22/7/2013; dándose traslado a todas las partes para que se pronunciaran sobre la continuación del procedimiento respecto del resto de los acusados, pronunciándose solo la defensa de Ricardo y el Ministerio Fiscal quienes se oponían a la celebración del Juicio en ausencia de Juan Alberto . El día 16/8/13 es habido en Madrid y se legaliza su situación y se señala el Juicio para los días 21 y 22 de octubre de 2013.

De lo que se desprende que en modo alguno podemos calificar de extraordinaria la dilación para una causa de esta complejidad en la que además se encuentran acusadas seis personas, en la que como hemos visto se produjeron dificultades en el señalamiento por la renuncia de Letrado de dos de los acusados, la solicitud de suspensión del Letrado designado de oficio, las gestiones para averiguaron de domicilio y paradero de Juan Alberto , por la incomparecencia de Juan Alberto , que dio lugar a que se decretara la busca y captura, habiéndose dado traslado a las defensas para la celebración del juicio en ausencia de Juan Alberto tras declararlo en rebeldía, constando que la defensa de Ricardo como hemos visto y el Ministerio Fiscal consideraba imprescindible el enjuiciamiento conjunto. Por lo que en modo alguno es imputable al Tribunal el retraso en la celebración del Juicio.

La defensa del acusado Jeronimo postula la concurrencia de la atenuante de drogadicción, y la defensa del acusado Ricardo solicita que se aprecien las eximente incompleta, atenuante cualificada o simple de drogadicción y la defensa de Andrés solicita que se aplique la atenuante de drogadicción art 21.2 º y 7º CP .

Reiteradamente ha señalado la Sala Segunda del Tribual Supremo que el hecho de ser consumidor de drogas o alcohol no ha lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esa sustancia a causa de la cual se comete el delito dando lugar a la atenuante del artículo 21.2 CP ; 2)O bien una intoxicación o síndrome de abstinencia que perturben profundamente sin anularlas la capacidad de compresión de la ilicitud del acto o capacidad de actuar conforme a esa compresión lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2 ambos del CP , o según los casos en una atenuante muy cualificada; 3) O bien una alteración psíquica debida la consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el articulo 20.1. 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3 los que daría lugar a la atenuante analógica( STS 1902/2002 de 15 de noviembre y STS 642/2007 de 6 de julio )

De las pruebas practicadas en el plenario respecto a Jeronimo contamos con el análisis capilar que consta a los folios 921 y 922 del Tomo V cuyo resultado no se detecto ninguna sustancia, informándose que el resultado negativo permite descartar el consumo repetido de drogas analizadas en un periodo de 3-4 meses anterior al corte del mechón enviado , atendiendo a la velocidad media de crecimiento del cabello, pero este resultado no descarta el consumo esporádico de dichas sustancias en el mismo tiempo. Por lo que constando que la muestra de cabello se toma el 23 de mayo de 2011(folio 912) se puede afirmar que desde al menos finales de febrero el consumo de sustancias si lo hubiere habido seria esporádico no habitual, constando que es detenido el 25 de marzo de 2011.

De otro lado con la prueba pericial psicológica de Dª. Graciela quien ratifica su informe en el juicio en el que le diagnostica dependencia a cocaína y alcohol, solo se acredita en su caso el consumo o dependencia que como hemos dicho anteriormente no es suficiente para acreditar la concurrencia de la atenuante de drogadicción, por lo que no procede estimarla.

Respecto de Ricardo consta informe pericial forense que se solicitó como prueba anticipada en el escrito de defensa que obra en el rollo y que fue practicado el 15/10/2012 ampliado el 15/11/11 ratificado por la medico forense Sra. Verónica en juicio en el que se diagnostica dependencia a cocaína con carácter moderado, declarando la forense en juicio y en el informe que se trata de un diagnostico de probabilidad.

Sentado lo anterior solo se acredita en su caso el consumo moderado de cocaína pero no la incidencia o afectación parcial de sus facultades de decisión y capacidad de autodeterminación de esta en la capacidades del acusado, no se ha acreditado la concurrencia de la eximente incompleta, atenuante cualificada o simple de drogadicción.

El T.S. tiene declarado de forma reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben hallarse, a efectos de su apreciación, tan probados como el hecho delictivo mismo, sin que puedan suponerse nunca, por tanto, la acreditación del consumo de cocaína, en este caso moderado, no suficiente para apreciarla

En relación a Andrés se ha acreditado que en los meses previos a su detención practicada el 14 de febrero de 2011 tenia un consumo alto de cocaína y también consumía anfetamina; así en el informe forense obrante al folio 707 del tomo IV se concluye a la vista del Dictamen del Servicio de Química del Departamento de Sevilla del Instituto Nacional de Toxicología que los resultados obtenidos por el I.N.T. son compatibles con que Secundino tuvo un consumo alto de cocaína y un consumo de anfetaminas durante los cuatro meses y medio anteriores a la fecha en que se tomo la muestra del cabello a la vista del análisis capilar , pero en modo alguno se ha acreditado que la existencia de una grave adicción a esa sustancia sea la causa por la cual comete el delito, constando su condición de militar por la que percibía un sueldo, suficiente para sufragar su adicción, mas cuando vivía en casa de sus padres, no se ha acreditado que el acusado haya cometido el delito por su grave adicción a las drogas, ni que su imputabilidad está disminuida de forma no muy intensa.

En relación a Eulogio consta al folio 983 a 986 un análisis capilar que solo indica el consumo de compuestos cannábicos sin que se haya practicado ninguna otra prueba que acredite que su consumo mermara su capacidad volitiva e intelectiva,

Por la defensa de Jeronimo , de Andrés , y de Eulogio se interesa que se les aplique la atenuante de confesión o colaboración.

El artículo 21.4 del Código Penal señala que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2005 declaraba que los requisitos de esta atenuante son los siguientes:

En primer lugar que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo.

En segundo lugar que esa confesión sea veraz

Y en tercer lugar que esta confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo como tal las diligencias policiales, se dirige contra él lo que nuestra jurisprudencia ha relacionado con la utilidad de dicha confesión de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía la posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento.

En el caso de autos respecto de la actuación de Jeronimo si bien es cierto que desde su primera declaración en Comisaría declara que la droga se la suministra Juan Alberto y que se la vende a Secundino , estas manifestaciones se producen tras su detención cuando el procedimiento ya se sigue contra el, además sus manifestaciones no son relevantes en orden a la averiguación de los hechos, al constar en autos el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Juan Alberto y Secundino ( comprador) , que viene plenamente corroborado por el testimonio firme y contundente de Secundino que depuso que le compraba la cocaína a Jeronimo desde hacia varios meses y el resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio en el que no solo se incauta las cuatro papelinas de cocaína sino también útiles, tales como un peso y recortes de plástico para preparar las papelinas para la venta a terceros. Por lo que no apreciamos la concurrencia de la atenuante de confesión

En relación al acusado Andrés tampoco apreciamos la concurrencia de la atenuante de colaboración porque era objeto de vigilancias y seguimientos , siendo detenido con la cocaína en su poder, en la calle y con una cantidad importante que excede del consumo inmediato, cocaína en roca con un peso de 37,112 gramos y además 10 papelinas de cocaína con un peso de 7,044 gramos ( 6,455 mas 0,589 gramos) cuyo valor excede de los 2000 euros, constando de las observaciones policiales practicadas que era frecuente verlo con Ricardo , por lo que si bien es cierto que reconoce los hechos y declara que la cocaína se la suministraba Ricardo consideramos que su colaboración no es relevante y efectiva para estimar la concurrencia de la atenuante que postula, y con ella no viene sino a corroborar los datos obtenidos de la investigación en curso.

En cuanto a Eulogio , consta de las testifícales de los Agentes de Policía que practicaron el Registro en su casa que éste les indica el lugar donde estaban los 299 gramos netos de cocaína, pero ello una vez que los Agentes entran y proceden al registro de la vivienda al existir indicios racionales bastantes que en su domicilio la cocaína como se desprende de las conversiones telefónicas que mantiene con Juan Alberto , por lo que si bien es cierto que facilita el registro al indicar donde esta la sustancias estupefaciente en modo alguno es relevante para el esclarecimiento de los hechos.

En orden a la colaboración prestada por Juan Alberto , si bien es cierto que en la declaración en comisaría el 25/3/2011que después ratifica en el Juzgado de Instrucción reconoce los hechos ( folios 433 a 435 y 446 a 447 del Tomo II) , después vuelve a declarar el 11 de mayo de 2011 ( 696ª 699 Tomo IV) rectificando lo declarado el 25 de marzo manifestando que lo hizo porque estaba agobiado y asustado con ir a prisión, declarando en el Juicio que fue amenazado por la policía con mandar a su novia a prisión , por lo que en modo alguno cabe apreciar la concurrencia de la citada atenuante.

DECIMO.-En cuanto a la pena a imponer a Jeronimo atendiendo a que carece de antecedentes penales, la escasa droga incautada en su domicilio, y el reconocimiento de los hechos, procede imponerle la pena en su mínima extensión, tres años de prisión y multa de 120 euros atendiendo al valor de la cocaína incautada, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de una sexta parte de las costas .

En orden a la pena a imponer a Andrés , el mismo carece de antecedentes penales, consta que desde la declaración inicial en comisaría, que ratifica en Instrucción y en el plenario que reconoció los hechos, constando que a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados tenia un alto consumo de cocaína, por lo que procede imponerle la pena en su mínima extensión, tres años de prisión y multa de 2645,312 euros en atención al valor de la cocaína incautada, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de una sexta parte de las costas.

En relación a la pena a imponer a los acusados Eulogio y Jose Pablo responsables en concepto de cómplices, ambos carecen de antecedentes penales por lo consideramos que los acusados son merecedores de la pena de dos años de prisión, multa de multa de 35880 euros ,duplo del valor de la cocaína incautada( 17.940 euros) con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una sexta parte de las costas.

Procede imponer a los acusados Juan Alberto y Ricardo atendiendo a la droga incautada mas de 300 gramos, la posición que ambos tenían en el entramado delictivo, las cantidades importantes de cocaína que manejaban en una población como Rota, la utilización de la base naval en la que trabajaba Ricardo como militar y en la que había trabajado Juan Alberto también como militar para realizar los contactos y las transacciones, la pena a cada uno de cuatro años de prisión y multa de 35880 euros, atendiendo al valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una sexta parte de las costas.

Procede decretar el comiso del dinero intervenido al provenir de la venta de cocaína, así como los efectos intervenidos que utilizaban para el ejercicio de esta ilícita actividad, dándole el destino legal.

Fallo

1)Que debemos de condenar y condenamos al acusado Jeronimo como autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del CP ,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión y multa de 120 euros,con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de una sexta parte de las costas.

2)Que debemos de condenar y condenamos al acusado Andrés como autor de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del CP ,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión y multa de 2.645,312 euros,con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de una sexta parte de las costas.

3 )Que debemos de condenar y condenamos los acusados Jose Pablo y a Eulogio como cómplices de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del CP ,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de dos años de prisión y multa de 35880 euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una sexta parte de las costas.

4) Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Juan Alberto y Ricardo como autores de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevista y penada en el artículo 368 inciso primero del CP ,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de cuatro años de prisión y multa de 35880 euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una sexta parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Procede decretar el comiso del dinero incautado al provenir de la venta de cocaína, así como de todos los efectos intervenidos utilizados para el ejercicio de dicha actividad ilícita, dándole el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.