Sentencia Penal Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 172/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00367/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0315095

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000172 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000414 /2012

RECURRENTE: Horacio

Procurador/a: ANGELA MUÑOZ MONREAL

Letrado/a: JOSE FRANCISCO GONZALEZ LOPEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 172/2013

SECCION TERCERA P. Abreviado núm. 414/2012

MURCIA J. Penal nº Dos Murcia

S E N T E N C I A Nº 3 6 7 / 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTA

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a cinco de Julio de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 414/2012 por un delito de abandono de familia por impago de pensiones seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia contra Horacio , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal y defendido por el Letrado Sr. González López, haciéndolo en calidad de apeladoel Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 6 de febrero de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en virtud de sentencia de fecha 30 de Junio de 2004 , recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 264/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, Murcia, se impuso al hoy acusado, Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia 210 euros mensuales, actualizables según el IPC, pese a lo cual y disponiendo de capacidad económica suficiente para satisfacer dicha pensión, no abonó cantidad alguna hasta noviembre de 2009, en que hizo un ingreso de 100 euros. Desde la fecha de la sentencia hasta la denuncia interpuesta por Melisa en fecha 21 de septiembre de 2011, el acusado ha realizado pagos parciales en cuenta y en efectivo que ascienden a la cantidad global de 6.120 euros. Desde la referida denuncia hasta la fecha de la presente resolución ha abonado puntualmente las pensiones de alimentos a su hija'.

SEGUNDO.-Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Horacio como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONESya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESESMULTA, con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y abono de costas causadas.

Así mismo, en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Horacio a que indemnice a Dña. Melisa en la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (11.730 euros), por las pensiones alimenticias debidas y no abonadas desde Julio de 2004 hasta septiembre de 2011'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación Horacio . Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el Rollo nº 172/2013 .Señalándose para deliberación y votación el día 3 de Julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la defensa del acusado que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia al no haber tenido en cuenta en la sentencia la delicada situación económica del acusado, invocada como causa del impago de sus obligaciones de prestación de alimentos para la hija menor común, en tanto que descarta por incierto relacionar los pagos en el momento en que le sobraba el dinero, pues los mismos respondieron al hecho de carecer de recursos económicos para afrontar su obligación, cuyo incumplimiento no se puede justificar por el hecho de haber constituido una nueva familia.

Las alegaciones del recurrente en torno a pagos realizados en mano a su ex esposa en concepto de pensión alimenticia para la hija común, carecen de sustento, en primer lugar por estimar insuficiente las declaraciones al respecto de hermanos del acusado, que refieren las entregas de dinero en el domicilio de la madre del Sr. Horacio coincidiendo con las visitas a la hija menor, sin embargo no existe recibo alguno de tales pagos, además, estas alegaciones no se han asumido por la denunciante, que aporta extractos contables bancarios, justificativos de las escasas cantidades entregadas hasta la fecha de la denuncia, cuya tardía interposición no afecta para otorgar credibilidad a los argumentos invocados en el recurso.

En la grabación audiovisual del juicio se advierte el reconocimiento del acusado del origen de la obligación de alimentos a su hija menor referido a la sentencia de divorcio de fecha 30.Junio.2004 , obrante al folio 32 de la causa.

Insistimos que la alegación en torno a la entrega en mano del importe en metálico correspondiente a la obligación alimenticia a favor de la hija menor, carece de eficacia toda vez que no existe recibo alguno de tales entregas, cuya periodicidad mensual tampoco se puede estimar acreditada y se contradice con la precariedad económica del denunciado reconocida por el mismo y por sus propios hermanos, no constando los supuestos préstamos que estos le hicieron al acusado en determinadas ocasiones para su destino a satisfacer los alimentos de la menor.

SEGUNDO.- Es evidente que el recurrente se ha basado en pruebas personales, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, 'que la oralidad, publicidad, contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones, los silencios y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo -entre otras muchas SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, 'es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.'.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, como sucede en el caso, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador'.

'Y de ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos'.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentada la precedente doctrina es evidente que no se puede otorgar eficacia probatoria para estimar cumplida la obligación de prestación de alimentos a menores, a simples declaraciones de familiares del acusado, carentes de documentación, siquiera sea un recibo que las corrobore. Es más, y como se ha expuesto, existe una discordancia en las manifestaciones de los referidos testigos que admiten la precariedad económica en que se hallaba el acusado tras el divorcio, y éste señala que no siempre tuvo trabajo fijo, hasta lograr establecer un negocio propio.

En el caso de autos no se aprecia el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documental aportada.

La prueba practicada acredita la concurrencia de todos los elementos esenciales del delito de abandono de familia por impago de pensiones, del artículo 227 del C.P ., en primer lugar el elemento objetivo, consistente en el propio impago de la pensión a la que el acusado estaba obligado en virtud de la correspondiente resolución judicial firme, en la que se establecía una pensión por alimentos para la hija menor por importe de 210 euros mensuales, habiendo dejado de satisfacer dicha pensión desde la fecha de la sentencia hasta la denuncia (años 2004 a 2011), tan sólo ha realizado pagos parciales, tampoco consta que el acusado haya interesado al Juzgado de Primera Instancia la modificación de las medidas que acordaron la pensión a favor de su hija menor; concurre el elemento subjetivo consistente en la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida, a pesar de poder hacerlo como viene a reconocer el acusado en las alegaciones del recurso donde no niega incapacidad económica para afrontar las obligaciones alimenticias respecto de su hija menor, en términos anteriormente analizados, que han sido oportunamente rechazados en instancia.

Habiendo transcurrido con creces el plazo de impago de 4 meses no consecutivos la prestación económica a favor de su hija menor, establecida en resolución judicial de divorcio.

Por todo ello resulta ajustada a derecho la valoración que la Juzgadora de instancia realiza de la prueba practicada en el plenario y de las que existen en la causa, de las que se desprende una voluntad renuente a satisfacer las sumas, siquiera sean parciales, debidas por alimentos para su hija, todo lo cual integra el delito del artículo 227.1 del C.P .

El motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Incide el tercer motivo en la ausencia de motivación respecto a la pena a imponer. En efecto, no se estima suficiente los razonamientos de la sentencia que remite la determinación de la pena al hecho de ser la habitual en casos similares. Estimamos que se debe profundizar en cada caso al momento de proceder a la individualización judicial de la pena, y aquí existen antecedentes que justifican la imposición de la misma en el mínimo de la mitad inferior, atendiendo para ello no sólo en los pagos parciales realizados por el acusado, sino en el abono del importe de la pensión por alimentos a favor de su hija menor, desde la denuncia hasta la fecha de la sentencia (21.09.2011 a 7.02.2013), ello implicaría en cierta medida una reparación del daño no apreciada en la sentencia, tampoco interesada en el recurso, pero susceptible de ser atendida en la individualización de la pena, teniendo en cuenta el esfuerzo reparador del acusado. Por ello se establece la pena a imponer a Horacio en 6 meses multa, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Procede estimar el tercer motivo.

CUARTO.- Respecto a la prescripción de la responsabilidad civil invocada por vez primera en el recurso, con carácter alternativo y subsidiario, es indudable que no resulta de aplicación al caso el artículo 1966.1º del Código Civil , establecido, entre otras, para la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de pagar pensiones alimenticias o, cuales quiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.

El primer supuesto resultaría aplicable a los alimentos entre parientes del artículo 142 del mismo Código y el segundo a obligaciones con pago aplazado. Sin embargo en este caso la obligación del acusado deriva de una resolución judicial firme que establece una prestación por alimentos a favor de la hija menor, dictada en proceso de divorcio, por lo tanto el inicio de la prescripción (dies a quo) comienza desde la firmeza de la meritada sentencia de fecha 30.Junio.2004 , obrante al folio 32, cuya prescripción es de 15 años desde la expresada firmeza ( arts. 1971 en relación el el 1967 del Código Civil ), que no ha transcurrido en este caso).

El motivo debe ser desestimado acogiendo la sala el pronunciamiento sobre responsabilidad civil establecida en la sentencia recurrida.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Horacio , confirmamos en parte la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia , excepto del pronunciamiento que establece la pena que debe ser expresamente revocado, y en su lugar condenamos a Horacio a la pena de SEIS MESES MULTA, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de origen a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.