Sentencia Penal Nº 367/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 45/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00367/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 48 2 2013 0004009

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000045 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 2 de ZARAGOZA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 000003/2013

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Acusación: Ruth

Procurador/a: D/Dª

Letrado/a: D/Dª

Contra: Eloy

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO

Letrado/a: D/Dª FELIPE LAFUENTE HUERTA

SENTENCIA NÚM. 367/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y a puerta cerrada la presente causa, Sumario 3/2013, Rollo de Sala 45/2013, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Zaragoza, por delitos de agresión sexual y alternativamente lesiones, y por quebrantamiento de condena, contra el procesado Eloy , nacido en Colombia, el día NUM000 -1972, hijo de Heraclio y de Ana María , con NIE NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 (Zaragoza), de estado soltero, de profesión albañil, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insolvente por auto de 20-12-2013, y en prisión provisional por esta causa desde el 15-7-2013, en cuya situación continúa; representado por la Procuradora Dña María Dolores Sanz Chandro y defendido por el Letrado D. Felipe Lafuente Huerta. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado de la Jefatura Superior de Policía de Aragón, se instruyó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza el presente sumario, en el que fue procesado Eloy , siendo declarado concluso dicho sumario el 8-7-2014.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2-12-2014.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de A) un delito de agresión sexual (violación) de los artículos 178 y 179 del código penal , y alternativamente de un delito de lesiones del artículo 148-4 del código penal ; B) un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Eloy . Concurriendo en éste y únicamente respecto del delito de agresión sexual la agravante del artículo 23 del código penal .

Solicitando se le imponga las siguientes penas:

A) por el delito de violación, la pena de prisión de 10 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Conforme a lo previsto en el artículo 57 del código penal , procede imponer al procesado durante el tiempo de 12 años la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 300 m, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio.

A) Alternativamente a éste por el delito de lesiones del artículo 148-4 del código penal , solicita se le imponga la pena de cinco años de prisión con las accesorias correspondientes.

B) Por el delito de quebrantamiento, la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales y debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Ruth la cantidad de 410 € por días de curación y 1490 € por las secuelas, así como los intereses legales.

CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno, solicitando su libre absolución.

A) El procesado Eloy , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, ex compañero sentimental de Ruth , el día 13-7-2013, había estado junto con ella en Puerto Venecia, con objeto de que le dejara una maleta para marcharse de viaje, sin que ésta se la llegase a entregar, volviendo ambos en el mismo autobús, pero bajándose antes él y llegando el primero a la casa donde vive Ruth , sita en el número NUM004 del PASEO000 de esta Ciudad, escondiéndose en el rellano del piso superior del que constituía el domicilio de la mencionada.

Cuando llegó ella, la abordó por detrás en el momento en que abría la puerta de la vivienda, diciéndole que entrara para dentro porque quería tener relaciones sexuales con ella, asustándose ésta y gritando pidiendo auxilio, cerrando la puerta del domicilio pero dejando las llaves puestas por fuera.

Ante la negativa de ella a obedecer porque desconocía dada la hora y lugar de quién se trataba, la sujetó fuertemente metiéndole en la boca los dedos de su mano hasta la garganta, sintiendo sensación de asfixia la mujer; llevándola hasta el dormitorio donde al constatar que se trataba de su excompañero sentimental mantuvo de común acuerdo relaciones sexuales con éste.

El procesado causó lesiones así a su ex pareja, consistentes en inflamación y edema en el labio inferior lateral izquierdo, zona erosionada, sangrante y eritematosa en cara posterior izquierda de la cavidad bucal, arañazo en zona clavicular derecha y erosión no sangrante en horquilla vulgar, así como dolor en diversas partes del cuerpo y dificultad al tragar y síndrome de estrés postraumático; precisando para su curación una primera asistencia de urgencia y posterior tratamiento médico y farmacológico; tardando en sanar 11 días, dos de los cuales permaneció imposibilitada para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuela un síndrome de estrés postraumático de evolución favorable, que se valora por el médico forense en dos puntos (folio 104 de las actuaciones).

B) El citado procesado, por sentencia de fecha 17-4-2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Zaragoza , en diligencias urgentes juicio rápido 112/2012 fue condenado por delitos de coacciones, maltrato y amenazas contra Ruth ; fijándose la prohibición de aproximarse a menos de 200 m de ella, del domicilio y lugar de trabajo de ésta y de cualquier otro en que se hallare; prohibición vigente de 17-4- 2012 a 10-4-2016, notificándole y requiriéndole de cumplimiento por el Juzgado el día 17-4-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de agresión sexual -violación- por el que acusa el Ministerio Fiscal.

Teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental y que aparece consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de10 de diciembre de 1948, y en diversos tratados y acuerdos internacionales suscritos por España, como el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 de Protección de Derechos Humanos.

Supone sustancialmente dicho principio fundamental que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y que es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado o procesado, sin que éste aparezca agravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum y de conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada además con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios llevados al proceso sin lesionar derechos y libertades fundamentales.

En el presente supuesto, ni siquiera existen versiones contradictorias, ya que el procesado en todo momento ha manifestado que tuvo relaciones sexuales con Gladys pero éstas fueron consentidas; y por lo que se refiere a ella, en el plenario, manifestó taxativamente tanto a preguntas del Ministerio Fiscal, como de esta presidencia, que si bien en un primer momento tuvo temor cuando la sujetó por detrás fuertemente metiéndole los dedos en la boca, forcejeando con ella para hacerle entrar en el piso y dormitorio, y que por tal circunstancia pidiendo auxilio, cuando lo vio de frente y pudo constatar que era su ex compañero sentimental estuvo de acuerdo en mantener relaciones sexuales con él.

Por otro lado, no existen circunstancias periféricas de carácter objetivo que permitan acreditar la existencia del delito por el que se acusa; ya que el testigo Sr. Carlos María se limitó a decir que oyó pedir auxilio y que los gritos salían del piso de ella, y los Policías Nacionales que prestan declaración en el acto del juicio son testigos de referencia sin que por otro lado las lesiones, que afectan a ésta entre otras una pequeña erosión en horquilla vulvar, pueda ser base suficiente, cuando ambos forenses consideran que se ha podido producir por haber existido intensidad en la relación sexual; que como se ha indicado fue consentida.

En consecuencia, no puede obtenerse la certeza de que el procesado agrediera sexualmente a la denunciante y es por ello por lo que cabe afirmar que no existe prueba suficiente que permita fundamentar un pronunciamiento condenatorio que, en cualquier caso, debe descansar sobre una probanza, ya concreta, ya suficiente indiciaria y racional, que enerve la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española que, además se exige que la prueba practicada sea ponderada y valorada con arreglo al principio in dubio pro reo, de modo que si de la actividad probatoria no resulta acreditada la realización del hecho de forma indubitada el juzgador debe optar por la libre absolución; y cómo es lo que sucede este supuesto procederá acordar la libre absolución por este delito.

SEGUNDO.- Por el contrario, hechos declarados probados si son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148-4 del código penal , por el que el ministerio fiscal califica alternativamente los hechos; y de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del código penal .

Por lo que se refiere al primero, se configuró al darse todos los elementos integrantes del tipo, es decir la actuación de un sujeto activo utilizando medios o procedimientos sobre la víctima, en el caso de auto sujetándola fuertemente e introduciéndole en la boca los dedos de la mano y el dolo específico de menoscabar la integridad corporal, en este supuesto al menos en su calidad de dolo eventual, traducido en las lesiones que se describen en el factum que requirieron tratamiento médico, dándose a su vez el supuesto de agravación especificada del referido artículo 148-4, al tratarse la víctima de mujer que había estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.

Reiterada jurisprudencia permite admitir el dolo eventual cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se produciría el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor; en tales supuestos, su acción no ha sido una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados cuya producción se ha representado como improbable. En definitiva, la aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias; situación que la sala considera se da en este supuesto y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es ejemplo la sentencia de 14 de mayo de 1998 , admite su aplicación en el delito de lesiones.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al delito de quebrantamiento de condena, se debe significar que requiere que junto los elementos normativos y objetivos que configuran tal delito, constituido respectivamente por la existencia de una previa medida, impuesta por resolución judicial firme y ejecutoria, así como de una acción material o de quebrantamiento o vulneración de la misma, sustrayéndose a la pena o medida impuesta, ha de concurrir también como requisito subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial.

Basta con que el acusado o procesado tenga conocimiento de que con la conducta desarrollada se está incumpliendo la resolución judicial para que se dé el dolo; y como en este supuesto resulta evidente que el citado procesado no podía acercarse a una lista de interior a 200 m de Ruth , del domicilio de ésta, Iugar de trabajo y de cualquier otro en que se hallare, al constar notificada personalmente la ejecutoria en la que se comprendía tal medida, plazo de prohibición de un 17-4-2012 al 10-4-2016, y a pesar de ello el día 13-7-2013, es decir dentro del plazo de prohibición no solamente se acercó a ella sino que llevó a cabo o lo expuesto anteriormente, incumpliendo la medida acordada y configurando sin duda alguna el delito por el que se condena. Máxime cuando el propio procesado tiene reconocido tanto en el plenario como lo largo del procedimiento la existencia de tal prohibición y el conocimiento de ella.

Por otro lado carece de virtualidad alguna, el hecho alegado por la defensa del procesado de que la aproximación había sido consentida por la perjudicada.

Tal circunstancia no puede venir amparada por la sentencia de 26-9-2005 dictada por el Tribunal Supremo , que además de ser la única y no crear jurisprudencia, ha sido superada por la numerosa jurisprudencia posterior.

En este sentido a) la sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2006 , establecía 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado y lo mismo debe decirse de la media de alejamiento como medida cautelar'; b) la sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-2007 , afirma 'el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho'; c) la sentencia del Tribunal Supremo de 28- 9-2007, indica 'aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la víctima'.

Con posterioridad a esta reunión del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrada el 25-11-2008, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del código penal '. Criterio este mantenido por el Tribunal Supremo en las que a continuación se citan.

En sentencia de 29-1-2009 , la primera a continuación del citado pleno, rechaza el recurso del condenado en la instancia afirmando que fue bien aplicado tal precepto sustantivo con base en el citado pleno.

La sentencia de 30-3-2009 , en relación al quebrantamiento de medida cautelar aseverando que el obligado cumplimiento de la resolución impuesta por autoridad judicial 'salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión del indulto, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados.' En esta sentencia de forma inequívoca se afirma que el criterio de 26-9-2005 , sobre la reanudación de la convivencia y sus atipicidades ya ha sido abandonada por esta sala. Procediendo en consecuencia rechazar íntegramente cuanto hace referencia al consentimiento de la perjudicada y considerando acreditado sin ninguna duda el ilícito cometido por el procesado.

CUARTO.- De los delitos de lesiones y quebrantamiento de condena, es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Eloy , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran, lo que queda determinado a la hora de valorar la prueba a tenor del artículo 741de la ley de enjuiciamiento criminal , teniendo en cuenta las pruebas practicadas en el acto del plenario, en cuanto a las lesiones por el parte médico aportado a las mismas y la declaración de la perjudicada, y en cuanto al quebrantamiento de la condena por la documental aportada en la que consta la sentencia por la que anteriormente fue condenado así como la medida de prohibición de aproximación, la notificación de la ejecutoria y el reconocimiento por este de la existencia de tal sentencia y su notificación.

QUINTO.- En la realización tales delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer por el delito de lesiones del artículo 148-4 del código penal , al venir penado con la pena de dos a cinco años de prisión, dado el tipo de lesiones y las circunstancias que concurren la Sala considera que debe imponerse en la mitad inferior que va de dos a tres años y seis meses de prisión; debiendo imponer dos años y seis meses que se encuentra en la mitad inferior y que por ello la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto libera de cualquier tipo de motivación.

Por lo que se refiere al delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2, viene sancionado con la pena de seis meses a un año de prisión considerando la sala que la pena imponer debe ser la de nueve meses. Aplicándose las correspondientes accesorias así con al primero de ellos lo dispuesto en el artículo 57 del código penal durante un tiempo de cuatro años, consistente en la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio o a su lugar de trabajo a menos de 200 m así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los culpables del delito.

Por lo que se refiere a la indemnización por lesiones se fija la cantidad de 410 euros como la que deberá entregar el procesado a Ruth y 1490 euros por las secuelas, más los intereses legales de dichas cantidades desde esta sentencia.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS libremente al procesado Eloy , cuyas circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de Agresión Sexualpor el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

SEGUNDO.- CONDENAMOS al procesado Eloy , cuyas circunstancias personales ya constan en encabezamiento de esta resolución como autor responsable de: A) un delito de Lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de B) un delito de Quebrantamiento de Condena, igualmente ya definido, sin la concurrencia tampoco de circunstancias personales a las siguientes penas:

A) por el delito de lesiones a dos años y seis meses de prisión,y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la prohibición durante cuatro años de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a menos de 200 m, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio,y al pago de un tercio de las costas procesales.

B) Por el delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Como responsabilidad civil el procesado indemnizará a Ruth en la cantidad de 410 € por los días de curación y en la cantidad de 1460 € por las secuelas, más los intereses legales de ambas cantidades a partir de esta sentencia.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.