Sentencia Penal Nº 367/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20118000402

S E N T E N C I A Nº 367

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 51/15-AA

Asunto: 859/2015

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Abreviado 174/12

Diligencias Previas 231/11, Jerez n° 2

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trecede Octubre de dos mil quince

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 174/12, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el Procurador D. Rafael Marín Benítez, en nombre y representación del acusado D. Porfirio , asistido de la Letrada Dª. Fermina Espejo Muñoz; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltr. Sr. D. Rafael Payá Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO-.LaIlma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día cinco de Enero de dos mil quince, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a Porfirio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial, a la pena de tres meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Y que indemnice a Precisport s.l. y Dorna Sports s.l en 905 euros y en 2.116 euros, mas los intereses legales correspondientes.'.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebró vista para la práctica de prueba testifical y se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituye por la siguiente: ' Que el acusado Porfirio , mayor de edad, sobre las 11.45 horas del día 9 de Abril de 2005, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil con T.I.P NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , en lo aparcamientos del circuito de alta velocidad de Jerez de la Frontera, cuando ofrecía a sabiendas de su ilícito origen, 83 gorras que llevaban estampada la inscripción' Moto GP46', 187 gorras que llevaban estampadas la inscripción 'GP', 94 Top que llevaban estampadas la inscripción ' Motos GP', 26 Tops que llevaban estampada la inscripción' GP', 26 camisetas que llevaban estampadas la inscripción 'MOTOS GP', 100 camisetas que llevaba estampada la inscripción ' MOTOS GP', otras 75 camisetas que llevaba estampada la inscripción' Motos GP' Y 50 camisetas con la misma inscripción. '.

Fundamentos

PRIMERO-.Se discute por le condenado la existencia del delito contra la propiedad industrial, por el que ha sido condenado, en esencia por no haberse aportado certificado del número de registro de marca del logotipo, así como por que los modelos intervenidos no coinciden con modelos concretos de la marca oficial. Y lo cierto y verdad es que por el representante de Precisport no se ha aportado nada mas que su voluntad de renunciar a indemnización alguna, y no ha existido presencia alguna de la empresa Dorna Sport.

El artículo 274.2 del Código Penal dispone que : '... Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio , productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados. No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276 , el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del art. 623.

El bien jurídico protegido en dicho precepto es esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes. En efecto, así se corrobora también sistemáticamente, por cuanto el art.274 del Código Penal está ubicado bajo la Sección 2ª 'De los delitos relativos a la propiedad industrial ', y bajo el capítulo XI titulado: 'De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores', estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores bajo la Sección 3ª, que es una sección distinta. Ello permite afirmar que en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante en este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art.274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art.274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser calificados como de delito de estafa. En el presente caso, vale decir que la actitud pasiva de los supuestos titulares de las marcas pudiera incluso interpretarse como un consentimiento tácito al uso.

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor, en base a datos extraregistrales, como el precio, calidad y lugar de venta, es irrelevante para el tipo del art.274 del CP . Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, si no la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición. Ello, deriva del propio texto del art. 274.1 al que se remite el art.274.2 CP , cuando castiga al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos . No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado. Desde el punto de vista objetivo, no hay diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, no en vano, el art.40 LM establece la doble vía de protección civil y penal, la diferencia estriba en el aspecto subjetivo, en sede penal se requiere el dolo del infractor, en tanto que en sede civil la infracción se comete de forma objetiva.

La interpretación de que el tipo penal habla de signos confundibles y no de confusión entre productos es conforme con la propia Ley de Marcas en que se establece las facultades del titular parar oponerse al uso por terceros, en el caso del uso de un signo idéntico o semejante a la marca, para productos o servicios idénticos o semejantes, en cuyo caso deberá darse un riesgo de confusión o asociación entre el signo indebidamente utilizado y la marca registrada, y con la normativa comunitaria. La función distintiva de la marca implica que detrás de una marca solo puede haber una empresa; no cabe que dos o más empresas utilicen un misma marca. No significa, en modo alguno, que el uso ilícito en caso de identidad vaya a depender de la percepción del consumidor, de que sepa que el producto es auténtico o no, es algo objetivo. Por ello, y aun cuando se advierta expresamente que el producto no es auténtico.

Pues bien, se hace preciso para una adecuada resolución partirse de que con este tipo penal se protege, ante todo, el derecho de usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales cuando aquellos han obtenido la especial garantía que depara su inscripción en el Registro de Propiedad Industrial , tratase de un tipo de estructura constitutivamente dolosa en la que no puede faltar, consiguientemente, el perjuicio real o intentado que se deriva del uso por personas distintas del titular de las marcas o nombres, aprovechamiento fraudulento que el usurpador consigue mediante la confusión inducida de los consumidores, de las preferencias y grado de demanda que puedan tener en el mercado los productos que se identifican con la marca, modelo o dibujo usurpados.

Es necesario, pues, que el dibujo o modelo ejecutados por el presunto usurpador tenga con los legítimos una relación de identidad con semejanza suficiente para provocar el error en los consumidores sobre el producto que adquieren, lo que exigirá, además, que el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto.En el presente caso, de la pericial practicada, resulta que los modelos no coinciden con modelos concretos de la marca original, los tejidos son de mala calidad, la serigrafias están hechas por impresión, las costuras tiene un acabado de mala calidad y el etiquetado no se corresponde con el de la marca original., lo que nos lleva a la conclusión de quera imposible confusión alguna con la marca original.

La finalidad ultima (ratio legis) que lleva al legislador a incriminar penalmente las conductas atentatorias contra los derechos propiedad industrial es la tutela del interés general, a través de la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mentado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden no falseado.

Frente a esta finalidad, en un segundo nivel y con carácter inmediato, se sitúa el bien jurídico protegido por las infracciones de los derechos de propiedad industrial ; el derecho de exclusiva de explotación derivado de la inscripción registral a favor del titular o titulares. También resulta importante el que no se haya aportado certificación alguna de inscripción registral.

Es decir el bien jurídico protegido por este delito, lo mismo que en aquellos otros supuestos de figuras penales relativas a la propiedad industrial , se encuentra en la necesidad económica social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa (uso exclusivo de la marca) para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad.

Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores, que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica, así se pronunció la s. T.S. 8-5-92 En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 14 de Marzo de 2013 , señalando como 'es reiterada la doctrina la de distintas Audiencias Provinciales, entre otras SSAP Salamanca de 15/5/2009 , 18/6/2009 y 4/6/2010 ; SAP Sevilla 8/6/2010 ; SAP Valencia, Sección 2ª 1/7/2010 ; SAP Alicante 20/7/2010 ; SAP Madrid, Sección 1ª 23/9/2010 e incluso de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo según la cual es requisito necesario para la aplicación del art. 274 CP la concurrencia del riesgo de confundibilidad para dotar de naturaleza penal a la utilización del signo distinto debidamente registrado sin la autorización de su titular, que es el criterio que sigue la Sentencia aquí apelada, que extiende la ilicitud penal propia del supuesto contemplado en aquel precepto sólo a los casos de riesgo de confusión. Y ello es así porque la propiedad industrial goza de protección también en el orden civil, por lo que es necesaria una interpretación restrictiva que reserve para el orden penal los supuestos de mayor gravedad, es decir, los que requieren una respuesta de mayor contundencia.

En este sentido, el ámbito de la ilicitud civil está determinado en la Ley de Marcas Ley 17/2001, de 7-12, protegiendo al titular de la marca tanto frente al riesgo de confusión, como al de asociación, de manera que en el ámbito penal se plantea la cuestión de considerar que constituye infracción penal la conducta de introducir en el mercado un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean dicha comercialización, especialmente la del producto sobre el que se impone, en cuyo caso la ilicitud valoraría el mero riesgo de asociación, o considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone.

Pues bien, la respuesta debe deducirse del bien jurídico protegido, integrado por los derechos de exclusividad de propiedad industrial , no meramente el signo reproducido materialmente, cuya materialización hace posible que el consumidor identifique un determinado producto o servicio con un determinado empresario, de manera que la norma penal, reservada para los supuestos de mayor gravedad, debe abarcar únicamente la indebida utilización de signos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen de un producto o servicio, y no porque lo protegido por la norma sea el interés del consumidor, que queda extramuros de los tipos penales del art. 274 CP sino porque lo que se está protegiendo es el derecho del empresario a identificar en el mercado sus productos o servicios.

El anterior criterio resulta perfectamente compatible con el art. 274 CP cuando el mismo se refiere al que utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado (apartado 1), o cuando se refiere a la posesión para su comercialización de esos signos distintivos de acuerdo con el apartado anterior (apartado 2). La regulación legal supone, con respecto al análisis del grado de semejanza entre los signos, que se asimila la identidad con la mera similitud, siempre que se induzca a confusión al consumidor. Se atiende, pues, al denominado riesgo de confusión, dejando la ilicitud derivada del llamado riesgo de asociación a la jurisdicción civil.

Aplicando los anteriores criterios, el hecho de que exista una similitud y una tendencia al parecido formal, no implica que los productos sean aptos para provocar confusión entre los consumidores que pudieran adquirirlos y que para ello es preciso valorar el precio de venta de los productos intervenidos, el etiquetado de los productos y la ubicación del establecimiento comercial donde se exhiban. Y por lo dicho anteriormente, y dada la calidad y circunstancias de los productos intervenidos al acusado, resulta imposible incluir su actividad dentro del tipo penal analizado.

Por ello, procede estimar el recurso y absolver al apelante del delito del que venía siendo acusado.

SEGUNDO-.Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de primera instancia y de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto porpor el Procurador D. Rafael Marín Benítez, en nombre y representación del acusado D. Porfirio , contra la sentencia dictada el cinco de Septiembrede dos mil catorcepor la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado delo Penal nº Tresde los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 174/12, REVOCAMOSINTEGRAMENTEla misma, en el sentido de absolver al apelante del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia y en en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.