Sentencia Penal Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 835/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00367/2017
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2015 0119619
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000835 /2017
Delito/falta: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Herminio , Teodora , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSEFINA ALONSO ARGUELLES, JOSEFINA ALONSO ARGUELLES ,
Abogado/a: D/Dª CARLOS PAREDES FERNANDEZ, CARLOS PAREDES FERNANDEZ ,
Recurrido: Zaida , Encarnacion , Jesús
Procurador/a: D/Dª EVA CORTADI PEREZ, EVA COBO BARQUIN , EVA COBO BARQUIN
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS ALONSO MANZANO, EMILIO JOSE CEÑAL FERNANDEZ , EMILIO
JOSE CEÑAL FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 367/2017
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS , por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en grado de apelación, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 73/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo
de Sala 835/17), en los que aparecen como apelantes: Herminio y Teodora , ambos representados
por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefina Alonso Argüelles bajo la dirección letrada de don Carlos
Paredes Fernández; y MINISTERIO FISCAL; y como apelados: Encarnacion y Jesús , representados por
la Procuradora de los Tribunales doña Eva Cobo Barquín bajo la dirección letrada de don Emilio José Ceñal
Fernández; y Zaida , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Cortadi Pérez bajo la

dirección letrada de doña María Jesús Alonso Manzano; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARÍA
LUISA LLANEZA GARCÍA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 17/04/2017 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Zaida , Encarnacion y a Jesús del delito de alzamiento de bienes del que viene siendo acusados; declarando de oficio las costas procesales. No procede la imposición de las costas procesales a la Acusación Particular al no apreciarse temeridad ni mala fe'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para la celebración de la vista del recurso el pasado 23 de octubre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en el CD, unido a las actuaciones.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, que absolvió a los acusados del delito de alzamiento de bienes que se les imputaban, se formula recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en representación de Herminio y de Teodora , por considerar que existe error en la valoración de la prueba, al no haberse aportado por la acusada Zaida documental alguna que acredite que, el dinero obtenido de los préstamos formalizados con garantía hipotecaria se destinaron al pago de otras deudas, como declara probado el Juzgador de Instancia, así como la infracción de ley al amparo del art. 790.2 de la LECrim , que fundamenta el Ministerio Fiscal en el hecho de no haberse apreciado en la sentencia de instancia la nulidad de pleno derecho de la garantía hipotecaria, formalizada el 30 de mayo de 2012 , invocando en ambos recursos la indebida falta de aplicación del art. 258 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos anterior a la reforma operada, por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Asimismo la acusación particular articula como principal motivo de recurso la nulidad del juicio por infracción del art. 786 de la LECrim ., al haberse celebrado el juicio en ausencia de una de las acusadas, Encarnacion , solicitando la celebración de un nuevo juicio presidido por distinto Magistrado, y, subsidiariamente, la nulidad de la sentencia apelada alegando que se aparta de las máximas de experiencia sobre la carga y valoración de la prueba y omite cualquier razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, que pueden ser relevantes para tener por probado el delito de alzamiento de bienes.



SEGUNDO . - Comenzando por la petición de nulidad del juicio, formulada con carácter principal por la acusación particular, el art. 786.1 dispone que cuando hubiera varios acusados y alguno de ellos dejara de comparecer, sin motivo legítimo apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para las restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en su domicilio, o en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral, si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad. Precepto que resulta aplicable al presente caso ya que las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular eran inferiores a los dos años de prisión, y la ausencia de una de la acusadas, Encarnacion , al acto del juicio se justificó a través del informe médico aportado suscrito por un facultativo del Sespa, en el que consta que la misma, de 90 años de edad sufre diversas patologías, destacando sus dificultades para salir del domicilio por presentar deambulación inestable y estados de ansiedad, por lo que se desaconsejaba su presencia ante el Juzgado. Tras lo cual el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio con la conformidad de las defensas, por estimar que existían elementos suficientes para el enjuiciamiento. Por tanto no cabe apreciar la causa de nulidad al no haber incurrido en infracción de las normas del procedimiento que haya causado indefensión alguna.



TERCERO . - Tratándose de una sentencia absolutoria para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ), al operar con el art. 849.2º de la LECrim , que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Ya que en este supuesto la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, esta circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.

_ La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.

Se decía en la sentencia del TS 1423/2011, de 29 de diciembre , que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se entendió en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre.

_ En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

_ La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa.

En la STEDH de 25 de octubre de 2011 , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona, concluye el TEDH declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH).

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CUARTO. - En el presente supuesto los hechos enjuiciados parten de la deuda contraída por la acusada Zaida derivada de la comisión de un delito continuado de estafa, por cargos indebidos por servicios no contratados utilizando las tarjetas de crédito de las que eran titulares los querellantes, en las fechas en las que regentaba la Agencia de Viajes Reconquista 2000, hechos que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 2112/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, procedimiento en el que la acusada, en fecha de 6/10/11, en su declaración en calidad de imputada reconoció los hechos y se comprometió a abonar la deuda generada que ascendía a 122.354,20 euros, de la que había devuelto 16.402,90 euros.

Consta que en dicho procedimiento penal mediante auto de 21/10/11, se acordó la constitución de fianza con cargo a la acusada y ante su impago en fecha de 6/11/12 se decretó el embargo de los derechos hereditarios que la misma ostentaba sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 d Gijón, finca registral NUM001 , que tras la aceptación y adjudicación de la herencia mediante escritura pública de fecha de 21/3/12, la acusada Zaida pasó a ser titular del dominio de la mitad indivisa de dicho inmueble, perteneciendo la otra mitad indivisa a su madre Encarnacion .

El procedimiento penal finalizó por sentencia de fecha 31/3/14 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en la que se condenó Zaida como autora de un delito continuado de estafa y se fijó a su cargo una indemnización por importe de 58.591 euros, tras deducir los pagos parciales que la misma había efectuado, entre los cuales consta que abonó en fecha de 30/6/13 la cantidad de 47.500 euros.

Los actos de disposición o gravamen en los que fundamentan las acusaciones la comisión del delito de alzamiento de bienes, son los consistentes en dos préstamos con garantía hipotecaria sobre el inmueble sito en Gijón, el primero formalizado mediante escritura pública de fecha 2/4/12, (folios 236 y ss), con el Banco Sabadell, en el que intervinieron como prestatarios los acusados Zaida , su madre Encarnacion y su hijo Jesús , tras haber adquirido este último con esa misma fecha de Encarnacion , en escritura de compraventa, folio 185 y ss, una quinta parte indivisa de la totalidad de la vivienda.

El préstamo hipotecario fue concedido por importe de principal de 46.861.01 euros, declarando probado la sentencia de instancia que tal importe se destinó al pago de las deudas contraídas por la Agencia de Viajes.

Manifestando Jesús , en el acto del juicio, que firmó la escritura pública porque él era el único que tenia una nómina que el Banco exigía para poder conceder el préstamo, y de su importe hizo entrega a su madre, que lo necesitaba para hacer frente a las deudas de la Agencia de Viajes.

Consta a los folios 391 y ss un segundo préstamo hipotecario formalizado con el Banesto en escritura pública de fecha 30 de mayo de 2012, por un importe en concepto de principal de 42.500 euros, que también gravó la citada vivienda, sita en la CALLE000 de Gijón, en la que intervienen la acusada Zaida , en representación de Viajes Reconquista 2000 S.L., y como mandataria verbal de su hijo Jesús , además de Encarnacion , préstamo que en la sentencia de instancia se declara que se destinó al pago de las deudas contraídas por la Agencia de Viajes Reconquista 2000. constando en la misma escritura del préstamo, que el mismo estaba destinado a la refinanciación de la deuda, declarando Zaida que de éste préstamo no obtuvo cantidad alguna al estar destinado a saldar la deuda contraída con el Banco, extremo que el Ministerio Fiscal tiene por acreditado en su escrito del recurso, al indicar que dicho préstamo se destinó al reembolso de comisiones devengadas e impagadas, reembolso de liquidaciones de intereses, cuotas de amortización de capital y, que, en definitiva, se trató de una operación de refinanciación de deuda. Sin embargo alega que se trata de una operación contraria a Derecho, solicitando se declare su nulidad de pleno derecho al haberse formalizado sin estar debidamente representado uno de los prestatarios, Edmundo , que no estuvo presente en el otorgamiento de la escritura. No obstante tal declaración de nulidad es improcedente, dado que en todo caso se trataría de un acto anulable y no de un acto nulo de pleno derecho, ya que como hizo constar el Notario, la eficacia de dicha escritura se condicionaba a la aportación de prueba documental que acreditara la representación alegada o a la ratificación por parte de Edmundo , y, de otra parte, no cabe declarar la nulidad de una acto en el que han intervenido terceros de buena fe, como la propia entidad bancaria, que no han sido llamados como partes a este proceso.

En la sentencia apelada el Magistrado de lo Penal, basándose principalmente en pruebas personales tales como las declaraciones de los acusados y testigos, estima probado que tales actos de gravamen no respondieron a maniobras de la acusada tendentes a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción del crédito, sino que tales préstamos hipotecarios se destinaron al pago de otras deudas que la misma había contraído en la gestión de la Agencia de Viajes, regentada por la misma, haciendo referencia a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no supone una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado y cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 EDJ 2001/15866 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 , 19/2006, de 19-1 y 73/2009, de 8-10 , entre otras muchas).

De otra parte el Juzgador de Instancia no se limitó a hacer una valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que en base a las pruebas personales y a la documental obrante en los autos se pronunció sobre la intencionalidad de la acusada Zaida , (habiendo retirado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio la acusación formulada frente a los restantes acusados), estimando que la misma no actúo con el fin de defraudar los derechos de sus acreedores, partiendo para ello del examen de las actuaciones obrantes en la ejecutoria, que reflejan, según se expone en la sentencia, el esfuerzo de la acusada por hacer frente a la indemnización establecida a su cargo, y así consta que la misma efectúo, tras la sentencia condenatoria, un primer pago por importe de 1.920 euros correspondiente al importe de la multa impuesta que se aplicó al pago de la indemnización, y en fecha de 9/10/14 ingresó en la cuenta de consignaciones 30.000 euros, obtenidos de la venta del piso sito en la CALLE001 de Oviedo, que perteneció a la misma y a su esposo, sobre el que pesaban hipotecas y embargos a los que también tuvo que hacer frente con el importe obtenido de la venta, estimado el Juzgador de Instancia que si no abonó la totalidad de la indemnización, dentro del plazo indicado por la audiencia, es por que no dispuso de los medios económicos necesarios para ello, que fue determinante de su ingreso en prisión acordado por auto de la Sección Tercera de fecha 3/2/15.

Igualmente la sentencia recurrida, considera que no existe razón para no proceder sobre el referido inmueble, ya que la acusada conserva en la actualidad sus derechos sobre la vivienda sita en Gijón, que se traduce en el dominio de una mitad indivisa del citado inmueble, y que aunque ha sido gravado con dos hipotecas el valor de tales cargas es inferior al valor del inmueble que según consta en la escritura publica de 2 de abril de 2012, se le adjudicó un valor superior a 247.000 euros, frente al capital garantizado con las hipotecas por importes de 46.861 y de 42.500 euros de principal más los intereses. Por lo que nada impide que pueda instarse la ejecución de la mitad indivisa del inmueble del que sigue siendo titular la acusada, aunque no se halle libre de cargas.

Por consiguiente, tras un nuevo examen de lo actuado y del visionado de la grabación del juicio oral, no procede alterar la valoración de las pruebas practicadas en Primera Instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, sin que existan documentos que evidencien el error de la sentencia de instancia, debiendo estarse a lo dispuesto el art. 792.2 de la LECrim , conforme al cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primer instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el art. 790.2, precepto este último que contempla la posibilidad de anulación de la sentencia recurrida, solo en los casos en los que se aprecie la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de la valoración sobre alguna o algunas pruebas practicadas que pudieran ser relevantes que, supuestos que no concurren en el presente caso, sin que pueda equipararse la falta de racionalidad en la valoración probatoria, con la discrepancia del acusador recurrente y sin que proceda sustituir la valoración por otra fundada en pruebas que este tribunal de apelación no presenció. Además dicho artículo no resulta aplicable al tratarse de un procedimiento iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/15 de 5 de octubre.

En consecuencia, tratándose de una sentencia absolutoria basada, en la prueba personal practicada en el acto del juicio, sin que concurran ninguno de los supuestos del art. 790.2 de la LECrim , para proceder a su anulación, la misma debe ser mantenida, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos.



QUINTO . - No apreciándose en el presente caso méritos que justifiquen la imposición de costas, procede declarar de oficio las costas esta alzada, de conformidad con los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en representación de Herminio y de Teodora contra la sentencia absolutoria de fecha 17 de abril de 2017, dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral nº 73/2016 , de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas judiciales causadas en la alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.