Sentencia Penal Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 35/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 35/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 31/2016 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Motril (Granada)
Ponente: Sra. Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 367 /2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Mª Sánchez Jiménez
Magistrados
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a siete de julio de 2017.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 35/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 31/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Granada , seguida por un
delito de salud pública que causa grave daño a la salud contra los acusados:
Benigno , nacido en Almuñécar (Granada), el día NUM000 de 1978, hijo de Casimiro y Apolonia
, con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Almuñécar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con
antecedentes penales por delito contra la salud pública, en situación de libertad provisional por esta causa
de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Enrique Román
Fernández y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras;
Delfina , nacida en Almuñécar (Granada), el día NUM003 de 1.985, hija de Felipe y Estefanía
, con DNI núm. NUM004 , y domicilio en Almuñécar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin
antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con
carácter preventivo, representada por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendida por la Letrada
Dña. Eva Fernández Ortega;
Ejerce la acusación, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz Gómez;

Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la
Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día tres de julio de 2.017, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra los acusados arriba reseñados.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, apartado quinto del escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo responsables penalmente en concepto de autores Benigno y Delfina , solicitando, para el primero, la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal y multa de 8.000 euros con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso del dinero intervenido (124, 80 euros) y de la motocicleta marca BMW F800GS, matrícula NUM005 : para la segunda, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal y multa de 8.000 euros con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Respecto de ambos acusados el comiso de la sustancia intervenida y costas.-

TERCERO.- Las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, respecto de Benigno , la condena por el subtipo atenuado del art. 368.2 con la concurrecia de las atenuantes de drogadicción ( art. 21.2º del C.P .) y confesión ( art.

21.4º del C.P .), solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión; y con relación a Delfina , se solicita, de igual forma y con carácter subsidiario, la pena de un año y seis meses de prisión, por cuanto su participación en los hechos es de cómplice y no de autor.-

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 16:30 horas del día 8 de junio de 2016, con ocasión de un control rutinario de vehículos establecido por la Guardia Civil en la carretera NUM006 , en su acceso a Motril, a la altura del pub J.J., fue parada, la motocicleta marca BMW F800GS matrícula NUM005 . A bordo de la misma iban Benigno , conductor, ejecutoriamente condenado por sentencia de 15 de julio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada , por un delito de tráfico de drogas del art. 368 del C.P . a la pena de un año y ocho meses de prisión, pena que quedó suspendida en fecha 12 de septiembre de 2011, por un periodo de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo y multa de 1.500 euros que quedó cumplida el día 15 de julio de 2011, y Delfina , de ocupante.

El conductor, al apercibirse de la presencia del control policial, le dio a la ocupante una bolsa de plástico que contenía droga para que se la escondiera antes de llegar a la altura del control policial, lo cual hizo que Delfina , se metiera la bolsa en la parte delantera del pantalón, conociendo que se trataba de sustancia ilegal y con la intención de ocultarla.

Una vez cacheado el conductor, sin novedad, y estando a la espera de una agente femenina para el registro de la ocupante, ésta se aproximó a la motocicleta y apoyándose sobre el sillín de la misma, se sacó del interior del pantalón, en la zona del vientre, la bolsa de plástico anteriormente recibida, la cual entregó a Benigno .

Al instante, el acusado, salió corriendo en actitud de huida por la carretera, portando en una de sus manos la bolsa transparente, con una sustancia polvo de color blanco, la cual lanzó a la cuneta en el momento en que cayó al suelo solo, por causas no conocidas, a unos ciento cincuenta metros de donde la recibió.

Durante el trayecto fue perseguido por un agente de la Guardia Civil quien intervino la bolsa lanzada por el acusado.

El contenido de la bolsa, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 99, 93 euros y una pureza del 77, 3%. El valor en el mercado es de 6.341, 5 euros. La sustancia iba destinada a su distribución a terceros.-

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación .- Los hechos anteriormente descritos integran un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- del art. 368, párrafo primero, inciso primero del C.P . 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ...'. Resultan responsables del citado delito, como autor, Benigno , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos - art.28, párrafo primero-, en el que concurre como única circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la circunstancia agravante de reincidencia, con arreglo al art. 22.8º del C.P . De igual forma, es responsable en concepto de cómplice, Delfina - art. 29 del C.P .-

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.- Durante la celebración del acto del juicio se han practicado, junto con la prueba documental, consistente en el análisis de la sustancia intervenida por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, Dependencias de Sanidad y la hoja histórica penal de los acusados, la declaración de ambos acusados y la testifical de uno de los agentes que intervino en la operación de incautación de la droga, Guardia Civil TIP NUM007 .

Los hechos descritos más arriba, no resultan controvertidos desde el punto y hora que ambos acusados han reconocido los mismos en su integridad. Desde el primer momento del juicio se advirtió que la disconformidad de las defensas con el Ministerio Fiscal radicaba en la pena a imponer a cada uno de los acusados, pretendiendo éstos, con carácter principal, la absolución, pero siendo conscientes de la dificultad de aceptar tal propuesta absolutoria, ante la evidencia del material probatorio, formularon una petición subsidiaria que conduce a una importante rebaja de pena, tanto respecto de Benigno , a través de la propuesta de un subtipo atenuado (segundo párrafo del art. 368 del C.P .), así como de distintas circunstancias atenuantes (drogadicción - art. 21.2º- y confesión - art. 20.4º del C.P .-), como en relación a Delfina , proponiendo su defensa una participación de ésta de segundo orden - complicidad-. Cada una de las proposiciones de las partes, tendentes a aminorar la pena de los acusados, serán objeto de análisis, incluida la infundada petición de absolución.-

TERCERO.- Efectivamente, por las defensas de los dos acusados se solicita, en primer lugar, la libre absolución de sus defendidos. Respecto de Benigno se propone un supuesto autoconsumo y, en cuanto a Delfina , el desconocimiento total de los hechos.

Concluimos con las partes acusadas que la mera acreditación de la tenencia de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente no puede conducirnos sin más a afirmar una posesión pre ordenada al tráfico, siendo necesario que junto con el elemento objetivo resulte acreditado el subjetivo del tipo. Como dice la S.T.S. nº1262/2000 de 14 de julio : ' La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.. . '. Por ello, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 estimó necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los Tribunales, y fue así cómo se establecieron unas dosis mínimas psicoactivas. En concreto: 0, 66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produjera una reforma legal o se adoptara otro criterio o alternativa.

Esto implica que, dado que la cantidad intervenida al acusado fue de 99, 93 gramos de cocaína, excede por completo de la cantidad para consumo propio durante cinco, o un máximo, de diez días, que fija la jurisprudencia como posible acopio del adicto. La droga intervenida en los autos no solo excede, conforme al anterior criterio del depósito para diez días, sino que teniendo en cuenta la pureza de la cantidad intervenida, 77, 3 %, más próxima a la cocaína en roca, puede afirmarse que la cantidad excede en mucho la previsible para un autoconsumo, aun cuando éste sea muy elevado.

Junto con lo expuesto dudamos de la condición de consumidor habitual del acusado, al menos con la importancia que se quiere manifestar, pero, en cualquier caso, la cantidad intervenida, sin perjuicio de que parte de la misma fuera al autoconsumo, gran parte iba destinada al consumo de terceros, probablemente, previo 'corte', dada su pureza. Así lo demuestra el hecho de encontrarse toda la cocaína en una sola bolsa, no siendo la forma habitual de adquisición para el consumo propio. No constando, por lo demás, que el acusado disponga de una situación económica lo suficientemente desahogada para realizar semejante adquisición/ inversión, por cuanto su trabajo es de dependiente de una zapatería, cobrando cerca de 1.500 euros al mes, lo que, con total seguridad, conllevará una economía con márgenes muy estrechos, atendiendo a la carestía de la vida y a las cargas familiares que soporte -una hija sin madre-.

Respecto de la alegación exculpatoria de Delfina sobre su desconocimiento de la sustancia que trasportaba su compañero sentimental el día que fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil, sus propios actos ponen de manifiesto lo contrario. Partiendo de sus mismas alegaciones, acepta del coacusado una bolsa para que la escondiera cuando advierten la presencia policial y conoce el riego de ser parados; esconde la bolsa en el interior del pantalón y, posteriormente, conociendo que ella misma iba a ser objeto de un registro corporal, con disimulo, entrega la bolsa a Benigno que ya había sido cacheado por un agente de la Guardia Civil. Ningún desconocimiento es predicable respecto de quien actúa de tal forma, siendo perfectamente conocedora de lo transportado y de la ilegalidad de la acción.

Se desestima, en consecuencia, el pronunciamiento absolutorio instado por las defensas de los acusados, con carácter principal.-

CUARTO.- Participación de cada uno de los acusados en los hechos .- Con carácter subsidiario se solicita por Benigno , una condena por el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del C.P . y la concurrencia de dos atenuantes, drogadicción y confesión ( arts. 21.2 º y 21.4º del C.P .). Respecto de Delfina , se propone una participación como cómplice del hecho y no en concepto de autora. Comenzaremos con el conductor de la motocicleta.

El citado precepto establece: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.. .'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art 368.2 C.P . dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor ( STS 42/2012, 2-2 ; 1392/2011, 29-12 ; 86/2012, 15-2 ; 96/2012, 22-2 ). Son dos los parámetros que se tienen que dar conjuntamente, ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción 'y' en lugar de 'o'.

En el supuesto de autos, no confluyen ninguna de las dos circunstancias expuestas, la cantidad incautada, sin llegar a la notoria importancia (lo que nos llevaría a otro tipo más agravado), reviste de gravedad al hecho, al ser casi 100 gramos de cocaína con una alta pureza; nada permite hablar de ' escasa entidad '.

De otro lado, poco sabemos de las circunstancias personales del acusado salvo su trabajo, ingresos y cargas familiares pero junto con ello existe una condena previa por delito de idéntica naturaleza lo que no se muestra beneficioso para la pretendida atenuación.

Por último, únicamente referir que la invocación por parte de la defensa del acusado de determinadas sentencias de este Tribunal en las que supuestamente cantidades de droga similar han sido integradas en el subtipo atenuado (9 de febrero de 2012 y 17 de octubre de 2012, ambas de la Sección I, y 11 de febrero de 2012 de esta sección), indicar que las mismas fueron todas sentencias de conformidad cuyos parámetros valorativos, como sabemos, se ajustan a otras directrices.

En definitiva, el acusado ha de responder por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad básica ( art. 368.1º, primer inciso, del C.P .), en concepto de autor - art. 28.1º del C.P .-, por su participación directa, material y voluntaria.

Respecto de Delfina propone la defensa, con carácter subsidiario, que la participación de la misma sea a título de cómplice y no como autora directa.

Son muchas las sentencias que interpretan la complicidad, entre ellas la STS nº 933/2009, de 1 de octubre , donde se indica ' Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien - es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo,pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 - '. En otras sentencias se ha puesto el acento, para caracterizar la complicidad, en la contribución reemplazable, esporádica o de poca consideración ( STS 384/2009, de 13 de abril ), colaboración mínima, de carácter episódico, o conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8 de enero ).

En el ámbito de la complicidad dentro del delito contra la salud pública la STS 31 de enero de 2017 , ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace un estudio de la jurisprudencia sobre la materia partiendo de la dificultad de apreciar dicha forma de participación en los delitos contra la salud pública, en atención a la amplitud de conductas que describe el citado art. 368 del C.P . Se indica, en la referida sentencia, que pese a la dificultad, la Jurisprudencia si ha admitido supuestos de contribución de segundo orden no comprendidos en el tipo, '... encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero , 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre ; y 207/2012, de 12 de marzo ) '.

Entre los supuestos reconocidos por la Jurisprudencia, como de 'favorecimiento del favorecedor', aludida por la defensa de la acusada (indicar el lugar donde se vende la droga, acompañar a dicho lugar, ceder el domicilio para reuniones sin causar sospecha, desciframiento de mensajes en clave, ..- SSTS 312/2007, de 20 de abril ; 960/2009, de 16 de octubre ; 656/2015, de 10 de noviembre ; y 292/2016, de 7 de abril ), se encuentra la tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea o la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

En el supuesto contemplado, la acusada admite que recibió la droga y la guardó entre sus ropas, los quince minutos que aproximadamente transcurrieron desde la parada de la motocicleta al momento en que se la sacó y la entregó a su compañero sentimental, sin saber hasta ese momento, el de la entrega forzada, que Benigno , transportaba cocaína. Existen razones para pensar lo contrario pero en atención al principio constitucional in dubio pro reo que no solo rige en el planteamiento sobre condena/absolución sino para estimar una calificación o participación de menor alcance o importancia, la Sala considera que la conducta de la acusada es encuadrable, no en una autoría, sino en una complicidad del art. 29 del C.P ., considerando que su contribución al delito fue de poca relevancia y de carácter momentáneo y casi sorpresivo ante la actitud de su compañero sentimental, sin apenas tiempo para reaccionar y rechazar la entrega.-

QUINTO.- Determinada la existencia del delito y su participación, procede analizar la concurrencia en el supuesto de autos de posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.- Sobre la concurrencia de tales circunstancias en la persona de la acusada nada procede examinar, no existiendo proposición alguna al respecto ni por parte de la defensa, ni a instancia de la acusación de la misma. En otro caso nos encontramos en relación con Benigno , donde la acusación solicita la agravante de reincidencia y la defensa las atenuantes de drogadicción y confesión.

Ninguna objeción se ha realizado respecto de la agravante de reincidencia de conformidad con el art. 22.8º del C.P . Efectivamente comprobada la hoja histórico penal del acusado se comprueba cómo fue condenado por idéntico delito, tráfico de drogas del art. 368 del C.P ., por sentencia de 15 de julio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada , a la pena de un año y ocho meses de prisión, pena que quedó suspendida en fecha 12 de septiembre de 2011, por un periodo de cinco años, en cuyo plazo ha incurrido en el delito ahora enjuiciado.

En cuanto a las pretendidas atenuantes, comenzaremos con la confesión , art. 20.4º del C.P . La defensa del acusado ciñe tal circunstancia al dato, consignado en el atestado y ratificado por el agente de la Guardia Civil que depuso en juicio, de que tras la huida y posterior caída al suelo, el acusado tiró a la cuneta la bolsa que contenía la droga, admitiendo al agente que su contenido era cocaína.

A propósito de la citada atenuante existe un cuerpo jurisprudencial que concretamos en la STS 14 de junio de 2017 , ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, la cual indica: ' Hemos dicho en numerosos precedentes -recordábamos en la STS 25/2013, 16 de enero - que la atenuante de confesión prevista en el art.

21.4 del CP encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación '.

La estimación de la citada atenuante exige una serie de presupuestos, entre otros que la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el acusado, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales. La confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito, y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación ( STS 544/2007, de 21/06 , y de 21/03/1997 y de 22/06/2001).

En el supuesto de autos, ni siquiera en juicio ha habido reconocimiento de autoria de delito, excusando el acusado la conducta -tenencia de una importante cantidad de droga- en un supuesto autoconsumo, sin que la verbalización de las características de la sustancia intervenida tenga ningún tipo de influencia en el procedimiento, por cuanto la bolsa ya se encontraba en poder de la Guardia Civil. La consecuencia no es otra que la desestimación de la citada atenuante.

La segunda y última de las atenuantes propuesta es la drogadicción ( art. 20.2º del C.P .). La misma ha de correr la misma suerte que la anterior.

La cantidad de droga ocupada evoca unos propósitos lucrativos muy diferentes al autoabastecimiento de sustancia, tal y como ya expusimos anteriormente. Por otra parte, no hay base ni fáctica ni probatoria para entender acreditada una alteración de las facultades intelectivas o volitivas de entidad suficiente para dar vida a la pretendida atenuación.

Sobre la pretendida adicción a la droga del acusado solo contamos con sus manifestaciones al respecto y con el documento aportado en juicio de SPD donde solo se indica que el mismo asistió al centro en la fecha (28 de junio de 2017), que asiste a consultas médicas y psicológicas, sin mayor determinación y que la próxima cita es el 6 de julio de 2017 a las 8:00 horas. Este documento es insuficiente para configurar la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción. En el mejor de los casos, acredita el consumo de esas sustancias -no sabemos cuáles-, pero no la precisa disminución de las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto.

La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2º C.P . exige tanto que la adicción sea grave, lo que no queda aquí acreditado; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). Y junto con ello, tal y como recuerda la STS 18 de mayo de 2017 , ponente Excmo.

Sr.D. Manuel Marchena Gómez, ' Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, no basta la acreditación del simple consumo, sino que es preciso también demostrar la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto (véanse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre )'.

Ninguno de los presupuestos ha sido acreditado por lo que la atenuante no puede ser aplicada al acusado.-

SEXTO.- En relación con la determinación de las penas a imponer a cada uno de los acusados, las impondremos en el límite inferior posible, así, de conformidad con el art. 53 , 56 , 66 y 63 del C.P , corresponde a Benigno , la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal y multa de 6.400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de sesenta días y a Delfina , un año, seis meses y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de de 3.200 euros, con arresto sustitutorio de treinta días. La imposición de la penas en su límite inferior hace inútil cualquier argumentación al respecto.- SÉPTIMO.- El artículo 374 del Código Penal establece que ' En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias ... '. Aplicando dicho precepto al caso concreto, se acordará el decomiso de la droga intervenida, así como efectos -motocicleta- y dinero efectivo intervenidos a los acusados.

Procede, en consecuencia, acordar el comiso de la droga intervenida que se ordena sea destruida si ya no lo hubiere sido, también se acuerda del dinero y la motocicleta utilizada, que se ordena sea entregada a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, al tratarse del enjuiciamiento de delito contra la salud pública, destino así reglamentado.- OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, habrán de imponerse a los condenados por mitad. - VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benigno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 6.400 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de SESENTA DÍAS y a Delfina como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 3.200 euros con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS, en caso de impago.- Las costas del procedimiento se imponen por mitad a los condenados.- Remítase testimonio de la presente a la Ilma. Audiencia Provincial de Granada (Sección I), Ejecutoria 47/2011, a los efectos de la posible revocación de la suspensión de pena decretada en el citado procedimiento a Benigno - Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dinero (124, 80 euros), la motocicleta marca BMW F800GS matrícula NUM005 y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza, al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.