Sentencia Penal Nº 367/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 73/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2013/0157634

Procedimiento Abreviado 73/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2993/2013

S E N T E N C I A Núm.: 367/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª Mª ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 6 de junio de 2017.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 73/2017, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Margarita , nacida en Madrid, (ESPAÑA) el día NUM000 de 1989, hija de Leoncio e María Teresa , con D.N.I nº NUM001 de solvencia no determinada, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón y defendida por el Letrado D. Jesús López Jiménez-Montesinos. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 31 de mayo de 2017, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, del Código Penal , del que responde la acusada Margarita , concurriendo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de CUATRO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de diez días. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libres absolución de la acusada, subsidiariamente intereso, se aplicara el subtipo previsto en el art. 368.2º del Código Penal , y la circunstancia modificativa, bien como atenuante, bien como atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal . Así como la atenuante analógica de estado de necesidad, ex. art. 21.6ª en relación al art. 20.5ªambos del Código Penal .

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 13 horas del día 10 de abril de 2013, la acusada , Margarita , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendida en el control de pasaportes de la Sala nº 1 de llegadas internacionales de la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santo Domingo con destino Madrid (España), en el vuelo nº NUM002 , siendo interceptada por los agentes de la Guardia Civil, que procedieron al reconocimiento de la misma, siéndole intervenido un preservativo que portaba en la vagina, co un paquete cilíndrico en cuyo interior había una sustancia blanca que analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 147.7 gramos, con una pureza del 60% (sustancia base de 88,62 gramos), asi mismo portaba oculto bajo el sujetador dos cilindros más pequeños, envueltos en plástico transparente, que contenían en su interior, igualmente una sustancia blanca, que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso neto total de 24,2 gramos y una pureza del 64% (sustancia base de 15,48 gramos) Siendo trasladada al Hospital Ramón y Cajal, se comprobó que en el interior de su organismo, trasladaba cinco bolas, una vez expulsadas, se comprobó que en el interior de las bolas portaba cocaína con un peso neto total de 57 gramos y una pureza del 63,3% (sustancia base de 36,04 gramos). Siendo la cantidad total de cocaína pura que trasportaba la acusada 140,18 gramos.

En el momento de la detención, el día de los hechos, la acusada se encontraba embarazada de 22 semanas de gestación

La cocaína intervenida, que la acusada iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 8347,81 euros, si la venta fuera por kilos y 21.976,09 si la venta fuera por gramos.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a la acusada entre el 22 de octubre de 2014 y el 11 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia, ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 , 11-11-00 , etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza la acusada, en la declaración que vierte en el plenario, reconociendo la tenencia de la sustancia intervenida y su intención de entregarla a terceros, si bien limitando dicha tenencia al cilindró que portaba en el interior del preservativo, en la vagina, negando portar los otros dos cilindros, ocultos en el sujetador y las cinco bolas en el interior de su organismo, afirmación que debe valorarse, enmarcada en el ejercicio del legítimo ejercicio de defensa y como estrategia de esta, sin embargo de la actividad probatoria practicada en el plenario ha quedado acreditado la cantidad de cocaína que portaba y donde, así el agente de la guardia civil, con TIP nº NUM003 , relato que tenían un previo aviso de la Comisaría de Policía Municipal de Madrid, consistente en que una chica podía venir con droga, hicieron gestiones y la detectaron en un vuelo de air Europa procedente de Santo Domingo y a la llegada la interceptaron, el equipaje era negativo, pensaron que lo podía traer en el cuerpo y en rayos se vio. Una compañera vio que traía un preservativo en la vagina y en el sujetador unos cilindros con cocaína. Hicieron la prueba de narco test a la sustancia y dio positivo a la cocaína. En el interior de la vagina tenía un preservativo y ella misma se lo extrajo. Estaba embarazada. Cree que les dijo que había ingerido alguna bola más, pero no recuerda. No les dijo por que transportaba la sustancia. La agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM004 , manifestó que su actuación se limitó a prestar colaboración a sus compañeros a la hora de verificar si la pasajera portaba alguna sustancia no permitida, a la hora de hacer la inspección personal asomaba de la vagina de la acusada un preservativo que contenía sustancia estupefaciente. Llevaba dos bolas más de sustancia, en la parte de dentro del sujetador. Se hizo el narcotest y dio positivo. Añadió que la acusada reconoció voluntariamente que dentro del organismo llevaba más sustancia. Y se la traslado al hospital.

En el Plenario presto testimonio, el Sargento, Jefe de Equipo con TIP nº NUM005 , relatando que como Jefe de grupo, comunico al director del hospital que trasladaban a la detenida y al juez de guardia los hechos. Se la traslado al hospital por la posibilidad de que llevara bolas en su interior. Expulso cinco bolas mientras estuvo en el Hospital Leoncio y Cajal, de las que se hizo cargo su grupo para llevarlas a analizar. Las primeras se metieron en una bolsa de criminalística y las segundas, las cinco que se recogieron en el hospital, no sabe si en una bolsa, pero se entregaron en cadena de custodia para su traslado. Añadió que en el hospital estuvo custodiada por la Guardia Civil que se encargaron, de trasladar las bolas que expulsa, estas bolas junto con las primeras se entregan en farmacia. Su labor fue dar cuenta que en el hospital se expulsaron cinco bolas.

Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína de los informes emitidos por la agencia española de medicamentos y productos sanitarios, (folios nº 44 á 46 de las actuaciones), que deja constancia plena de ser la sustancia transportada cocaína, con el peso y riqueza reseñados en los hechos probados. Sin que dicho informe haya sido impugnado por la defensa, que en el plenario alego respecto a las periciales 'que quería preguntar los parámetros seguidos, desde el punto de vista del antijuridicidad, ver el valor en el mercado y el daño que podría hacer en la sociedad.,' en clara referencia al informe obrante al folio 79 y 80 de las actuaciones,

Informe sobre el valor de la sustancia intervenida que fue ratificado por el funcionario de la UNIDAD FISCAL Y AEROPORTUARIA DE POLICIA JUDICAL con carne profesional, nº NUM006 que relato que solo hizo la valoración de la droga. Y lo que hace es una regla de tres. El número de dosis y la cantidad lo determina sanidad. Se calcula un peso bruto aproximado, el peso neto y numero de dosis se calculara atendiendo al peso neto.

Respecto al valor de la dosis es el plan nacional quien lo determina. Y cree que trimestralmente el plan nacional mandaba la valoración.

De los mencionados informes se concluye que constan tres decomisos, uno de cinco envases, otro de un envase y finalmente un decomiso de dos envases, analizándose toda la sustancia, y valorando así mismo toda la sustancia intervenida.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que la acusada vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba a entregarla a un tercero desconocido. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 8347,81 euros, si la venta fuera por kilos y a 21.976,09 si la venta fuera por gramos euros según resulta del informe de la Dirección General de la Guardia Civil, unido al folio nº 79 de las actuaciones, al que ya se ha hecho mención ; c) que la acusada no acredita, ni siquiera alega, ser consumidora de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

Sin que proceda la aplicación del subtipo previsto en el art. 368 del Código Penal , como solicita la defensa de la acusada.

Dispone el art. 368.2º del CP : 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. Analizando tal disposición, el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia 506/2012, de 11 de Junio , señala las siguientes consideraciones: 'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer ese calificativo. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que habrá que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 (LA LEY 3996/1995 )o 242 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril (LA LEY 60549/2012) ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de laLey Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (LA LEY 31867/2012), ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Y continúa diciendo tal resolución quelas circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es de la escasa entidad del hecho.Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

El recorrido argumental anterior nos sitúa ante la pregunta básica a contestar para resolver el recurso del Fiscal: ¿podemos hablar de hechos de 'escasa entidad'? Ya se ha dicho que en la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición que lo impida, aunque la Audiencia también podría haber destacado otros datos que sí serían negativos y que ahora no se van a tomar en consideración (contar con un trabajo retribuido, hace más injustificable la dedicación a la comercialización de droga: vid. STS 163/2012 de 13 de marzo (LA LEY 29322/2012)).

La respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de otros datos objetivos aptos para menguar la gravedad. Aunque se sustraiga del total ocupado la sustancia que presumiblemente pudiera estar destinada al propio consumo -esporádico, no se olvide- como sugiere la Audiencia, estaríamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de 'escasa entidad'. Como antes decíamos no se habla de 'escasa cuantía', pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º.

No será frecuente que lleguen a casación con el actual diseño legal, casos en que sea el tipo básico del art. 368.1º en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud y en que se suscite el debate sobre la aplicabilidad del párrafo segundo, por obvias razones derivadas de las normas sobre competencia objetiva para el enjuiciamiento de delitos. De hecho no existe ningún precedente jurisprudencial en el año y medio aproximado de vigencia de la norma. Pero sí se cuenta ya con un nutrido grupo de pronunciamientos que valoran esa circunstancia desde la perspectiva de sustancias que causan grave daño a la salud y que se centran básicamente en la cuantía para decidir la escasa entidad de la conducta. La proyección de la diversidad de cuantías según la sustancia de que se trate permite considerar que los criterios que se vienen utilizando para otras sustancias (cocaína o heroína) adaptados al haschís, determinan la inadmisibilidad del subtipo atenuado.

En efecto si atendemos a las cifras que esta Sala ha fijado para graduar la cantidad de notoria importancia a los efectos del art. 369.1.5 (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001) y a partir de ellas realizamos los correctivos oportunos, tendremos que si 2.500 gr. de haschís es el peso que se corresponde con 750 gr. de cocaína o 300 gr. de heroína (pura en ambos casos);190 gr. de haschís sería el equivalente aproximadamente a 57 gr. de cocaína; o a 22,8 gr. de heroína. Con pesos muy inferiores esta Sala ha rechazado el subtipo atenuado (por todas, SSTS 111/2012 (LA LEY 20048/2012), de 6 de marzo,323/2012, de 19 de abril (LA LEY 57818/2012), o86/2012, de 15 de febrero (LA LEY 15749/2012)). Podrá argüirse que son más lesivas para la salud la heroína o la cocaína. Pero eso ya está valorado por el legislador al diferenciar las penas del tipo básico...'

Aplicando la anterior doctrina, es evidente que la cantidad que portaba la acusada, que ascendía a 140,18 gramos de cocaína pura, no puede considerarse como de escasa cuantía a los efectos del subtipo atenuado, y a mayor abundamiento tampoco las circunstancias personales en la fecha en que sucedieron los hechos, son valorables a dichos efectos, puesto que a pesar de manifestar encontrarse en desempleo, y embarazada de 22 semana, decide hacer un viaje a Santo Domingo, supuestamente con el dinero que le presta la familia, a encontrar al padre de su hijo, cuyo paradero al parecer desconocía. No concurriendo por tanto las circunstancias para aplicar el subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , la acusada Margarita , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo parcialmente, la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a la acusada entre el 22 de octubre de 2014 (fecha de entrada del informe de valoración de la sustancia intervenida obrante al folio 79 y el 11 de abril de 2016, fecha de la providencia por la que se acuerda, entre otras cosas, la actualización de la hoja histórico pena de la acusada foliado completo de las actuaciones, folio 85 de las actuaciones.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el presente caso habiendo estado las actuaciones paralizadas, por causa no imputable a la acusada, es de aplicación la mencionada atenuante.

Entiende la defensa de la acusada que concurre la circunstancia de estado de necesidad, art. 21.7 en relación con el art. 20.5 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en el Auto 1461/2016 de 6 Oct. 2016, Rec. 957/2016 , señala: 'el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En relación con la eventual aplicación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal (completa o incompleta) en delitos de tráfico de estupefacientes, en aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.

En este sentido, este Tribunal de casación en innumerables sentencias mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación delestado de necesidaden delitos de tráfico de estupefacientes ( STS 636/2016 (LA LEY 87699/2016), de 14 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Tampoco en este caso tiene razón el recurrente ya que, en primer lugar como de forma expresa justificó el Tribunal de Instancia, el mal que, según la versión ofrecida por el recurrente, intentó evitar con la venta de droga (situación de penuria económica), nunca puede justificar la causación de un mal mucho mayor y consistente en 'los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes'. De conformidad con lo expuesto, la ausencia de este requisito (que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar) exigido en la propia letra de la Ley y en la jurisprudencia, impide, como así lo justificó el Tribunal a quo con referencia a la jurisprudencia de esta Sala, la estimación de la eximente incompleta pretendida.

En segundo lugar, tampoco es admisible el reproche formulado en la medida en que la Sala de Instancia justificó, previo examen de la documental obrante en las actuaciones y aportada por el recurrente (en particular, la relativa a una cuenta en la entidad Caja Laboral), que no se acreditó de forma suficiente la situación de precariedad económica denunciada por aquel ya que, al tiempo de los hechos, cobraba 426 euros como prestación por desempleo y, en los meses de enero y febrero de 2015 (fecha de los hechos), recibió dos transferencias por importe de 223,11 euros y 250 euros respectivamente.

Tales informaciones documentales, así como la ausencia de cualquier otro elemento probatorio introducido en el acto del plenario acreditativo de la denunciada situación de precariedad económica del recurrente, sirvieron al Tribunal de Instancia para afirmar que aquel, al tiempo de los hechos, no se encontraba en una situación de precariedad económica cercana a la indigencia (como aquel afirmó en el acto del plenario), sino en una situación de cierta dificultad que, en ningún caso, justificó la realización de la conducta típica y descartó, por ello, la aplicación de la circunstancia atenuante.'

En el presente caso es evidente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que no concurren los requisitos del 'estado de necesidad' que se invoca, ya que se enjuician unos hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, por lo que 'hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.'Y ello, porque la acusada sostiene que se encontraba en desempleo, en una situación que incluso le hizo delinquir, y que se encontraba embarazada, realizando el viaje a Santo Domingo, para encontrar al padre de su hijo, pagando el viaje entre su padre y su hermana. Lo cierto es que es difícilmente puede apreciarse el estado de necesidad, cuando la acusada, percibía ayuda de su familia, incluso para viajar a localizar al padre de su hijo.

CUARTO. Respecto a la pena a imponer a Margarita , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas procede de conformidad con el artículo 66-1ª del Código Penal , que establece que cuando concurran sólo una circunstancia atenuante, se aplicara la pena en la mitad inferior de la que dice la ley para el delito, procede individualizarla en TRES años y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ocho días, sin que sea procedente la imposicion de la pena mínima en atención a la droga que transportaba la acusada.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Margarita , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas a la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE QUINCE MIL EUROS (15.000 euros) con responsabilidad personal en caso de impago de 8 días de privación de libertad; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.,

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la condenada, se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.