Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 128/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SEPTIMA
Rollo Apelación : 128/2018
Juzgado de lo Penal 27 de los de Barcelona
P.A 449/2014
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
S E N T E N C I A
Barcelona, a siete de junio de dos mil dieciocho
Vistos los presentes autos, en grado de apelación, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial
de Barcelona, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº
449/2014 del Juzgado de lo Penal Nº 27 de los de Barcelona,seguida por un delito de ROBO CON FUERZA
EN LAS COSAS, contra D. Cayetano , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. REBECA
RABAL LLACER y defendido por el Letrado Sr. LLUIS CHIA PUIG que dio lugar al Rollo de Apelación nº
128/2018 de esta Sala, entre partes, como apelante el citado Sr. Cayetano ; y, como parte impugnada, el
MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, y conforme los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal Nº 27 de los de Barcelona dictó sentencia en la referida causa en fecha 23 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado don Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a LA PENA DE OCHO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno asimismo al acusado a indemizar a don David en la cantidad de 405,35 euros por los daños causados en la persiana de su local . Condeno también al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia' Y los hechos probados del siguiente tenor literal : 'Se declara probado que sobre las 00:30 horas del día 21 de octubre de 2013 el acusado don Cayetano , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1982 en Tánger (Marruecos), con N.I.E. núm. NUM000 , sin autorización para residir legalmente en España, y carente de antecedentes penales, se dirigió en compañía de Fulgencio , quien ya fue juzgado y condenado por estos hechos, al establecimiento 'ALIMENTOS DE LA BUENA SUERTE' sito en la calle Eusebio Güell, núm.122 , de la localidad de Sant Boi de Llobregat y, una vez estuvieron frente a la persiana de dicho local, con ánimo de ilícito enriquecimiento , forzaron con un objeto que no ha sido identificado la parte inferior central de dicha persiana hasta doblar el marco superior de la misma, con intención de introducirse en la tienda y apoderarse de cuantos objetos de valor pudieran hallar en su interior, sin lograr su propósito al ser sorprendidos por agentes de la Policía Local de Sant Boi de Llobregat cuando se encontraban a escasos metros del establecimiento esperando sentados a que de nuevo no hubiera nadie por la calle para continuar su acción depredatoria ( que instante antes habían interrumpido al comprobar que pasaba gente por la calle). El coste de reparación de los daños ocasionados a la persiana ha ascendido a la cantidad de 405,35 euros, cantidad por la que el propietario del local, don David , reclama'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Sra. REBECA RABAL LLACER en representación de D. Cayetano , dándose traslado a las demás partes personadas, impugnando el Ministerio Fiscal dicho recurso por escrito de fecha 18 de abril de 2018; remitida la causa a esta Sección Séptima, se registró como Rollo de Apelación nº 128/2018, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada y que han sido anteriormente transcritos si bien suprimiendo la frase desde ' a que de nuevo no hubiera nadie por la calle para continuar su acción depredatoria ( que instantes antes habían interrumpido al comprobar que pasaba gente por la calle)'

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.

Alega el recurrente como motivo primero del recurso la infracción y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto establece el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia; y , ligado con la anterior y como motivo que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al señor Cayetano como autor del delito de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado.

Dichas alegaciones deben ser desestimadas.

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia y para su correcta desvirtuación del mismo que permite la condena de aquella persona que hasta el momento del juicio se presumía inocente, es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, debiéndose entender como verdadera prueba, salvo las excepciones permitidas, la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción, prueba que además deberá ser de contenido incriminatorio y suficiente, debiendo la misma ser racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del órgano enjuiciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En el caso presente junto a la prueba directa existe la prueba indiciaria que permite llegar a la conclusión de que el ahora apelante fue responsable del delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado en la instancia. Efectivamente, el acusado junto al otro partícipe, enjuiciado con anterioridad, fue visto por la testigo de cargo, debidamente identificada, señora Pura que vio a los dos hombres forzando la persiana del establecimiento que se halla frente a su casa, es decir, en posición justamente idónea para poder ser testigo de primera mano, relatando como portaban un objeto , que no ha sido identificado, de unos 30 centímetros, y como lograron subir la persiana del establecimiento hasta la altura de medio metro - inmediatamente ocurrido los hechos, hace constar en su declaración policial que llego ver a los dos supuestos autores como abrían la puerta hasta en dos ocasiones que la cerraban de nuevo porque pasaban transeúntes (folio 7)-, pudiendo ver igualmente como en el breve tiempo de cinco minutos acudía la policía que detuvo a los que luego han sido enjuiciados como sus responsables, asegurando , como afirma el Juez a quo, como la testigo pudo apreciar que se trataban de los mismos que antes habían estado forzando la repetida puerta del establecimiento, reconocimiento que se hace a partir de las ropa que llevaban . A dicha prueba debemos añadir la prestada por los agentes de la Policía Local de Sant Boi que dijeron en el plenario que comisionados precisamente por este hecho, llegaron y pudieron observar a una corta distancia de 7 u 8 metros del establecimiento forzado como estaban sentados los dos individuos , pudiéndoles identificar por la descripción facilitada, y ,añadiendo dichos testigos policiales, como los dos individuos hicieron ademán de irse al darse cuenta de la presencia policial.

Al respecto hemos de considerar que no existe razón alguna para dudar de la veracidad de tales declaraciones, tanto la prestada por la vecina como por los agentes policiales, conforme a la profesionalidad de éstos últimos que caracteriza su cometido , que prestadas en el juicio con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad constituyen prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al Juez a quo, que las percibió directamente. En fin, todos los elementos requeridos para el delito de robo con fuerza así como para acreditar la participación en el mismo del señor Cayetano estima esta Sala han sido correctamente valorados por el Juez a quo en base a la apreciación de la prueba de naturaleza personal practicada relacionada, sin que quepa obviar que el recurrente y el otro partícipe son sorprendidos cuando están junto al lugar en que la persiana ha sido forzada y levantada justo en el modo referido por la testigo que vivía enfrente del establecimiento.

Debemos igualmente añadir respecto a la prueba indiciaria, que nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la misma puede resultar también, bajo ciertas condiciones, hábil para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que se establece en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, precisando que el derecho reconocido en el citado artículo no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, siendo por lo demás dicha prueba indirecta utilizada frecuentemente en casos de delitos de robos con fuerza como el que es objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida.

Por otro lado,tampoco son óbices para estimar que el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba para poder fijar la participación del apelante en el robo intentado que se le atribuye el hecho de no haberse practicado rueda de reconocimiento o el que no se encontrase la herramienta u objeto utilizados para forzar la persiana del establecimiento forzado; en efecto, tiene razón de que la vecina testigo de los hechos no podría reconocer a las personas que estaban forzando la persiana, sin embargo ello viene referido a lo que se entiende por rueda de reconocimiento en que la testigo debería reconocer a los responsables del ilícito viéndoles el rostro , lo que no puede ocurrir en el caso presente si tenemos en cuenta que era de noche y que los autores actuaban de espaldas a la vecina que se encontraba en el inmueble de enfrente, lo que no impide que la participación de los mismos se pueda determinar por otros medios y que en el caso presente se concreta en la identificación de las ropas por parte de la citada testigo quien puede afirmar que las personas que detiene la policía a los pocos minutos de forzar la persiana cuando se encontraban sentados en el lugar de los hechos son los mismos , identificación que puede hacer, no por los rostros, sino por las prendas de ropa que portaban. Ello, juntos a los otros elementos indiciarios ya referidos no dejan lugar a dudas de la participación del señor Cayetano en el robo con fuerza por el que venía siendo acusado, sin que tampoco sea óbice el que no se los encontrara en su poder el objeto utilizado para forzar la persiana : aunque un breve espacio de tiempo entre forzar la persiana y la detención, el mismo es suficiente para poder hacer desaparecer dicho objeto o herramienta , y máxime cuando ese breve espacio de tiempo va acompañado con un desplazamiento de unos 7 u 8 metros del lugar del forzamiento, lo que posibilita una rápida acción para tirar el repetido objeto o herramienta y siendo igualmente posible que el lugar buscado para el ocultamiento pasara desapercibido por la Policía Local de Sant Boi cuando acude al lugar y procede a la detención del señor Cayetano y su compañero.



SEGUNDO.- Como alegación tercera, afirma el apelante que la tentativa no sería de robo con fuerza en las cosas , teniendo en cuenta la acción desplegada y la forma en que fueron detenidos, sino en su caso de un delito consumado de daños en propiedad ajena , en concreto en la persiana del local y por importe de 405,35 €.

Está claro que esta pretensión , que efectivamente llevaría a la absolución del apelante no puede ser acogida conforme al principio acusatorio; pero no puede ser acogida porque además iría contra toda regla de lógica o máxima de la experiencia, pues es evidente que el dolo de daños no existe en el presente caso y sí, únicamente, el dolo propio de los delitos contra el patrimonio que guía acciones como la ocurrida en el caso enjuiciado donde se da inicio a la ejecución del mismo, con el hecho de forzar subiéndola hasta unos 50 centrímetros , incluso doblando el marco superior de la persiana que se encontraba cerrada y con la que su dueño protege su patrimonio, constituido , lógicamente, por todos los efectos y objetos que en ese momento se encontrase en su interior.

En lo que si tiene razón el apelante es en la inadecuación de hacer constar en los hechos probados de que los acusados , una vez forzada la puerta, estaban sentados esperando a que no hubiera nadie para continuar su acción depredatoria ( de ahí que se haya suprimido de los hechos probados) : se trata de una presunción que puede tener su lógica pero que como toda presunción , en este caso de posible continuación de acciones delictivas, tiene que tener su soporte probatorio y , especialmente, el razonamiento de quien hace dicha presunción y que al no existir en la sentencia recurrida, procede su supresión sin que el relato que se mantiene haga desparecer la base fáctica requerida para el delito de robo con fuerza intentado, pues en definitiva se empleó el objeto para forzar el cerramiento del local, se logró romper dicho cerramiento, la persiana y así abrirla hasta 50 centímetros desde el suelo , llegando a sacarla del marco en que se encontraba fijada la repetida persiana, deteniendo ahí su acción , por las razones que fueran ( dificultad en continuar con la acción, la circulación de gente por la calle....), pero sin borrar lo ya hecho y que constituye, como ya hemos dicho, un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.



TERCERO.- Entrando en la última alegación ,intenta el apelante la modificación de la pena impuesta, conforme el art. 62 CP , interesando la pena de tres meses de prisión en lugar de los ocho meses impuestos en la sentencia, atendiendo al peligro inherente al intento como grado de ejecución alcanzados.

En relación, al grado de ejecución alzando en los delitos, el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa. No obstante todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada , que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Conforme señala el Tribunal Supremo, la interpretación del art. 16.1 del Código Penalhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. En otras palabras y desde el punto de vista penológico, la STS 22 de diciembre de 2010 nos recuerda 'que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 https://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada .

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada ) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En el caso presente, procede confirmar la decisión del Juez a quo, teniendo en cuenta que no se trata de haber inutilizado el cerrojo de la persiana, sino de haberla desmontado de su marco, y haberla subido medio metro, utilizando un instrumento idóneo para causar dichos daños, actuando con la participación de otra persona, lo que el peligro de lesión y la lesividad de la conducta son igualmente mayores como acabamos de señalar

CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la presente alzada Vistos los artículos 790https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra.

REBECA RABAL LLACER en representación del Sr. Cayetano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 27 de los de Barcelona en fecha 23 de marzo de 2018 dictada en su Procedimiento Abreviado Nº 449 de 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.Jhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe.