Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 86/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00367/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDH
Modelo: N545L0
N.I.G.: 10037 41 2 2017 0001514
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000086 /2018
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origenJUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000087 /2017
Delito: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Recurrente: Argimiro
Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, FEDERACION EXTREMEÑA DE TIRO OLIMPICO
Procurador/a: D/Dª , CARLOTA RUIZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , ROSALIA ORTEGA PRADILLO
S E N T E N C I A Nº 367/18
En Cáceres, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. Don VALENTÍN PÉREZ APARICIO, Magistrado de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia
Provincial de Cáceres, ha visto en grado de apelación el rollo 86/18, dimanante de los autos de 87/17,
procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cáceres, por un delito leve de APROPIACION INDEBIDA,
siendo partes en el presente recurso, según se desprende de lo actuado, las siguientes: Como apelante
Argimiro y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres se dictó Sentencia de fecha 29/11/18 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: . ÚNICO. Probado y así se declara que D. Argimiro , aprovechando que en su calidad de Vicepresidente de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico disponía del uso de una tarjeta bancaria para gastos federativos, el 12/8/16 y actuando con ánimo de procurarse un beneficio económico, pagó con la misma una sanción a la DGT impuesta por rebasar el límite de velocidad cuando circulaba con un turismo el 19/7/16, sin que posteriormente haya restituido a la Federación el importe del que dispuso en su beneficio.

FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a D. Argimiro como autor penalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida prevista en el art. 254.2 del Código Penal a la pena de TREINTA DÍAS DEMULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como a que indemnice a la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 50€. Y todo con ello con expresa imposición de las costas a D. Argimiro '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Argimiro que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Iltma.

Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pasaron las actuaciones al Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución el día 19 de noviembre de 2018.

Cuarto.- Se acepta solo en parte el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que queda redactado en los siguientes términos: 'El día 19 de julio de 2.016 el denunciado Argimiro se desplazó, en su condición de Vicepresidente de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, a Badajoz con el fin de permitir una inspección de la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil a una galería de tiro perteneciente a la indicada Federación. En su viaje hacia Badajoz fue sorprendido a las 9:52 horas por un radar situado en el Km. 79,4 circulando a una velocidad de 96 Km/h estando limitada la velocidad de aquel tramo a 70 Km/h, por lo que se le impuso una sanción de 100 euros susceptible de reducirse a la mitad en caso de pronto pago. El denunciado pagó los 50 euros de multa el día 12 de agosto de 2.016 con cargo a una tarjeta de crédito de la Federación, de la que disponía para poder abonar gastos correspondientes a dicha entidad' .

Quinto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El primero de los motivos del recurso de apelación que la defensa del denunciado interpone contra la sentencia de instancia alega la incongruencia de dicha resolución por falta de correlación con la pretensión de la acusación e infracción del principio acusatorio; motivo que se sustenta en el hecho de que, habiéndose solicitado condena para el denunciado por un delito leve de apropiación indebida en su modalidad regulada en el artículo 253.2 del Código Penal , se le condena por la modalidad de delito leve de apropiación indebida prevista en el artículo 254.2 del Código Penal . Mantiene el apelante, además, que dicho precepto no es aplicable a los hechos que se declaran probados, en la medida en que en el artículo 254 la conducta delictiva no recae sobre dinero, sino que se refiere a la apropiación de otros bienes muebles ajenos, dado que el precepto hace referencia a 'quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena' , por lo que considera que no resulta de aplicación este delito a los supuestos previstos en el artículo 253, precepto en el que la acusación particular subsumía la conducta imputada al denunciado.

Segundo.- La sentencia de instancia no explica las razones por las que opta por una calificación penal diferente de la solicitada por la acusación, limitándose en su fundamento jurídico segundo a citar el artículo 254.2 del Código Penal y a transcribir su contenido. Esa transcripción del texto del precepto revela que, en contra de lo que mantiene la parte querellante en su escrito de impugnación del recurso, no nos encontramos ante una simple 'errata entre el número '3' y el número '4'', sino que nos encontramos ante una decisión conscientemente adoptada en la sentencia a la hora de calificar penalmente los hechos, tratándose de una calificación penal que expresamente impugna la defensa del denunciado en su recurso, alegando la 'improcedencia de la condena por el delito leve de apropiación indebida del artículo 254.2 del Código Penal ' .

Lo cierto es que, manteniendo la acusación particular (única que solicitó condena para el denunciado), tanto en el juicio como en su impugnación del recurso de apelación, que los hechos denunciados eran constitutivos de un delito leve de apropiación indebida del artículo 253.2 del Código Penal , queda completamente descartada la posibilidad de subsumirlos en el tipo del artículo 254.2 del Código Penal en la medida en que este precepto se refiere de forma expresa a las apropiaciones de cosas muebles que se encuentren 'fuera de los supuestos del artículo anterior' . No cabe duda de que nos encontramos ante dos conductas delictivas que son homogéneas, y de que los hechos sobre los que se fundamenta la condena son los mismos que imputaba al denunciado la parte querellante; pero si los hechos fueran constitutivos del delito leve imputado, como mantiene la acusación particular, en ningún caso podrían subsumirse en el delito leve por el que se sanciona al denunciado, por lo que la condena impuesta estaría vulnerando no solo el principio acusatorio sino también el principio de legalidad penal.

Cabe señalar, por último, que la parte querellante, que sigue manteniendo la misma calificación penal ( art. 253.2 CP ), tuvo en su mano el remedio para tratar de hacer efectiva su pretensión de condena en esta segunda instancia, bien interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando que la condena lo fuera por el delito leve por el que mantenía acusación, bien aprovechando la impugnación del recurso interpuesto por la defensa para, con el mismo fin, impugnar la sentencia adhiriéndose al recurso en los términos del artículo 790.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , posibilidades a las que no se ha acogido. Lo que no puede hacer un tribunal de apelación es modificar, en perjuicio del único apelante, la calificación jurídica plasmada en la sentencia de instancia cuando, como aquí ocurre, el objeto del recurso versa precisamente sobre una incorrecta calificación penal de los hechos.

Tercero.- No es, sin embargo, ese error de la calificación penal de los hechos que se realiza en la sentencia de instancia el único motivo por el que el recurso va a ser estimado, pues el examen del fondo de los hechos imputados, a la vista de la documentación aportada y de las diferentes declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, suscitan al juzgador de apelación similares dudas a las apreciadas por el Ministerio Fiscal tras el plenario, dudas que condujeron a la acusación pública a una petición absolutoria.

Los hechos que se imputan al denunciado, en aquello que no han resultado controvertidos, consisten en que, en su condición de Vicepresidente de la Federación Extremeña de Tiro Olímpico, se desplazó el día 19 de julio de 2.016 desde su lugar de residencia en Cáceres a la ciudad de Badajoz con el fin de permitir una inspección de la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil a una galería de tiro perteneciente a la indicada Federación (consta documentada el acta de la inspección, que se realizó a las 10:30 horas de ese día 19 de julio de 2.016, remitida por la Guardia Civil de Badajoz) y, en aquel desplazamiento hacia Badajoz, fue sorprendido a las 9:52 horas por un radar situado en el Km. 79,4 de la EX100 circulando a una velocidad de 96 Km/h estando limitada la velocidad de aquel tramo a 70 Km/h, por lo que se le impuso una sanción de 100 euros, a la que podía aplicar el habitual descuento del 50 % en caso de pago inmediato, sanción que pagó el día 12 de agosto de 2.016 con cargo a una tarjeta de crédito de la Federación, de la que disponía para poder abonar gastos correspondientes a la Federación. Consta documentada la denuncia de tráfico, como también consta documentado que aquel pago se plasmó en las cuentas de la Federación, apareciendo los correspondientes apuntes contables tanto en el epígrafe correspondiente a gastos excepcionales ( '12/08/2016 Tarjeta D.G.T. Sanciones: 50,00' ) como en el diario general (asiento 1560, apuntes 1231 y 1232, concepto Tarjeta D.G.T. Sanciones , Descripción gastos excepcionales , importe 50,00 euros). En su declaración como testigo propuesto por la querellante, el Secretario de la Federación explicó que aquellas cuentas anuales fueron después aprobadas por la Asamblea General de la Federación en diciembre de 2.016, no apreciando entonces dicho órgano federativo irregularidad alguna, si bien tras el cese del denunciado como Vicepresidente de la Federación, la nueva Junta Directiva en reunión de 29 de marzo de 2.017 (documento acompañado a la querella) acordó promover acciones penales contra el Sr. Argimiro por la apropiación indebida de los fondos de la Federación para el pago de una multa de tráfico a su nombre , La sentencia de instancia, tras realizar una valoración acerca de si el pago de una sanción de tráfico impuesta con ocasión de una tarea federativa debía ser asumido por la Federación, que concluye en sentido negativo (con argumentos que comparto plenamente, pues en tal caso quedaría completamente desnaturalizada la razón de ser de la sanción administrativa, que no es otra que la de disuadir al infractor de reiterar conductas similares en el futuro, disuasión que no tendría lugar si no es el infractor quien ha de correr personalmente con el pago de la sanción), y privar de cualquier relevancia jurídica la autorización, invocada por el denunciado, por parte del Presidente de la Federación, para que dicha entidad se hiciera cargo del abono de la multa, e incurriendo en dos errores como son, de una parte, afirmar la falta de constancia de la aprobación por parte de la Asamblea de los gastos del ejercicio 2.016 (aprobación que quedó acreditada por las manifestaciones del Secretario y fedatario- de la Federación) y, de otra, afirmar la falta de constancia de la inclusión de tales gastos en las cuentas federativas sometidas a la Asamblea 'con objeto de poder comprobar si en la misma figuraba claramente el gasto que nos concierne de 50 €' (cuando lo cierto es que tales apuntes contables, en los términos antes expuestos, fueron aportados al plenario como prueba documental), concluye sin mayor argumentación que cargar ese pago en el patrimonio federativo constituye un delito de apropiación indebida.

Sin embargo, el hecho de que la multa constituya por su propia esencia un gasto particular que no debía ser asumido por la entidad en cuyo interés actuaba el denunciado no basta, sin más, para generar, a modo de una responsabilidad objetiva, una responsabilidad penal. La responsabilidad penal requiere 'dolo o imprudencia' ( art. 5 del Código Penal ), y el delito de apropiación indebida exige para poder apreciar su concurrencia constatar en el acusado el dolo requerido por el correspondiente precepto punitivo, dolo respecto del que en este caso se suscitan serias dudas a la vista de la transparencia con la que actuó el denunciado, al reflejarse en la contabilidad de la Federación el gasto en cuestión con absoluta claridad en cuanto a su concepto ( sanción de tráfico ), contabilidad que luego habría de ser valorada y aprobada o rechazada por el órgano superior de la Federación, del que él era un miembro más, circunstancia ésta que ha de asociarse a la versión de descargo que ha venido manteniendo en su declaración en el juicio oral, según la cual él entendía que aquel gasto derivado del viaje que realizó en funciones federativas a Badajoz debía ser asumido, como el resto de los gastos derivados de dicho viaje, por la Federación, y que el propio Presidente federativo así lo autorizó, pues esa versión resulta plenamente compatible con el hecho de que las cuentas de la Federación reflejaran con claridad aquel concepto como gasto excepcional , cuentas en cuya elaboración y aprobación debía intervenir el Presidente de la Federación, dándose además la circunstancia de que el entonces presidente (y luego promotor de la querella) Sr. Hilario , no acudió al plenario a desmentir esa 'autorización' , respecto de la que los actuales Presidente y Secretario de la Federación dijeron no tener conocimiento directo.

Los hechos que aquí se enjuician son, como vemos, muy diferentes a los analizados en la STS 905/2014, de 29 de diciembre , que cita la parte querellante en apoyo de su pretensión de condena. En aquel caso, y tras constatar que se había llegado a adquirir incluso 'un sistema de aire acondicionado para el domicilio particular del recurrente' , el Alto Tribunal razonaba que 'la autorización para el uso de una tarjeta de empresa, con carácter de gastos de representación, excluye manifiestamente, en cualquier caso y aun cuando quien la autoriza no haya puesto límites expresos, su utilización para gastos estrictamente personales, que no tienen la naturaleza de gastos de representación y que son absolutamente ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga' , pero en este caso lo cierto es que el único gasto que se imputa al denunciado no puede considerarse 'absolutamente ajeno' a la actividad federativa y, además, quedó sometido en último término a la aprobación o rechazo por parte del órgano competente de la Federación. También son diferentes a los que la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2.017 ( tarjetas Black , igualmente citada por la querellante), atribuyó a quien fuera Secretario General de UGT en Madrid, hechos en los que se trataba de tarjetas que estaban destinadas directamente al pago de gastos personales de sus receptores a cargo de la entidad financiera, y en los que, según los datos que ofrecieron en su día los medios de comunicación durante la instrucción (pues la citada sentencia no detalla los gastos de cada acusado) el pago, utilizando la tarjeta, de la multa a que se refiere la querellante en su escrito de impugnación del recurso (en realidad una tasa por retirada de vehículo por la grúa) por importe de 55,19 euros se nos refleja como algo anecdótico dentro de los 44.154,12 euros (se dice que en viajes, alojamientos, restaurantes, ...) que, en interés estrictamente personal, aquel acusado abonó con su tarjeta black , sobre los que la sentencia funda su condena.

En definitiva, una cosa es que, como se explica en la sentencia de instancia, resultara contrario a Derecho que la Federación pudiera hacerse cargo del pago de aquella multa, y otra diferente es que en ese hecho, realizado con plena transparencia y ratificado por la Asamblea Federativa al aprobarse las cuentas en las que fue plasmado, quepa apreciar el dolo propio de un delito patrimonial. La consecuencia de estas serias dudas que se aprecian en el elemento subjetivo de la infracción penal imputada no puede ser otra que la revocación de la sentencia, absolviendo al denunciado del delito leve de apropiación indebida por el que fue condenado en primera instancia.

Cuarto.- La absolución del denunciado lleva aparejada la declaración de oficio de las costas de ambas instancias, al no apreciarse en la parte querellante temeridad o mala fe que pudiera justificar la imposición de costas a dicha parte en los términos del artículo 240.3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que me confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro contra la sentencia dictada el día 18 de julio de 2.018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres en los autos de Juicio por delitos leves núm. 87/2017, de que dimana el presente Rollo, se REVOCA la misma ABSOLVIENDO al denunciado del delito leve de apropiación indebida por el que se le condenó en primera instancia, declarando de oficio las costas causadas.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-