Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 294/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0217216
Procedimiento Abreviado 294/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3151/2016
SENTENCIA Nº 367/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número de rollo 294/2018 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid,
Procedimiento Abreviado núm. 3151/16, seguida por delito contra la Salud Publica, contra el acusado D.
Amadeo , mayor de edad, nacido en Icod de los Vinos (Santa cruz de Tenerife), el día NUM000 de 1995,
hijo de Augusto y de Cecilia , con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa, representado por Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez y defendido por Letrado D. José María
Gómez Rodríguez. Han sido en la causa el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Teresa
Gazapo Medina y dicho acusado, con las representación y defensa indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (según redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal), de la que es autor el acusado D. Amadeo , con concurrencia de la atenuante del artículo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , solicitando la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 6.200 euros ó 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas procesales.

Comiso y destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal a la que se dará el destino legalmente previsto así como el comiso de las balanzas, teléfonos, bolsas y dinero intervenidos.



SEGUNDO .- La defensa el acusado se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal salvo en lo referente al decomiso del dinero intervenido que pertenece a la madre del acusado Dª Cecilia , a excepción de los 10 € encontrados en la habitación de D. Amadeo .

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Amadeo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1995 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, venía dedicándose a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, a cambio de dinero. El acusado residía en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, junto a su madre, lugar donde ocultaba diversas sustancias estupefacientes destinadas a la venta y distribución entre terceras personas.

El día 27 de octubre de 2016, sobre las 14.30 horas, cuando el acusado estaba junto a otra persona en el restaurante sito en la C/Noviciado n° 6 de Madrid, fue interceptado por la policía. El acusado llevaba una mochila, que en un principio negaba que fuera suya, en cuyo interior portaba una bolsa de plástico de autocierre que contenía 57,893 g de cocaína con una pureza del 22,2 % y una bolsa con tres fragmentos de resina de cannabis con un peso de 4,919 g y una composición de THC del 31,4%. El acusado iba a destinar estas sustancias a su venta a terceros. En dicha mochila también se encontró documentación con los datos de filiación de Amadeo , así como su DIRECCION000 en la calle DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, así como ropa del otro detenido, Primitivo , a quien se le intervino 1,497 gramos de marihuana y 0,583 gramos de resina de cannabis.

Por tales razones, por Auto de 27 de octubre de 2016 el Juzgado de Instrucción 45 de Madrid se acordó la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, que se practicó a las 22:50 horas de ese mismo día, a presencia del acusado y de su abogado. El acusado hizo entrega voluntaria de la casi totalidad de la sustancia que tenía para el tráfico, si bien se halló en su habitación una caja de plástico con resto de marihuana, otra con seis bolsitas de plástico con marihuana y bolsitas vacías; otra caja de cartón con marihuana y dos bolsas de plástico pequeñas también con algo de marihuana, dos botes de plástico con marihuana; un bote metálico en cuyo interior había dos envoltorios y siete bolsitas de plástico que contenían marihuana, bolsas de plástico con trozos y un billete de 10 €. En la habitación de la madre del acusado, Dª Cecilia , con quien convivía aquél, se encontraron dos trozo de hachís, tres bellotas de hachís y una caja con tres trozos de hachís, así como una báscula de precisión y un cuaderno con anotaciones, que el acusado ha reconocido ser suyos.

La totalidad de la sustancia que el acusado tenía en su domicilio y que iba a destinar a su venta a terceras personas era: Treinta y siete bolsitas de marihuana con un peso neto total de 57,966 gramos con una riqueza media del 7,3 %, MDMA con un peso neto de 8,688 gramos con una riqueza del 80,3% con un valor en el mercado de 387,83 €.

Una tableta de hachís con un peso neto de 47,647 gramos y con una riqueza media del 29,7 %.

Un fragmento de tableta de hachís con un peso neto de 34,110 gramos y con una riqueza media del 30,1°/0.

2 fragmentos de hachís con un peso neto de 9,330 gramos y con una riqueza media del 30,1%.

1 fragmento de hachís con un peso neto de 1.041 gramos y con una riqueza media del 28,6%.

Marihuana con un peso neto de 75,830 gramos y con una riqueza media del 10,4%.

Marihuana con un peso neto de 1,471 gramos y con una riqueza media del 12,6%.

Marihuana con un peso neto 3,137 gramos y con una riqueza media del 10,7%.

Marihuana con un peso neto 1,417 gramos y con una riqueza media del 10,5%.

Marihuana con un peso neto 1,605 gramos y con una riqueza media del 11,9%.

Marihuana con un peso neto de 183,970 gramos y con una riqueza media del 12,6%.

Marihuana con un peso neto de 0,295 gramos, no se realiza análisis cuantitativo por tener cantidad insuficiente de muestra.

Marihuana con un peso neto de 1,744 gramos y con una riqueza media del 8,7%.

Marihuana con un peso neto de 25,170 gramos y con una riqueza media del 10,01%.

Marihuana con un peso neto de 2,756 gramos y con una riqueza media del 18,0%.

Marihuana con un peso neto de 3,166 gramos y con una riqueza media del 15,01%.

Marihuana con un peso neto 0,896 gramos y con una riqueza media del 14,05%.

Marihuana con peso neto 1,558 gramos y con una riqueza media del 14,09%.

Marihuana con un peso neto de 1,183 gramos y con una riqueza media del 13,07%.

Marihuana con un peso neto de 1,140 gramos y con una riqueza media del 17,07%.

Marihuana con un peso neto 0,442 gramos, no se realiza análisis cuantitativo por tener cantidad insuficiente de muestra.

Marihuana con un peso neto de 3,587 gramos y con una riqueza media del 10,05%.

Marihuana con un peso neto de 2,871 gramos y con una riqueza media del 11,05%.

Marihuana con un peso neto de 1,233 gramos y con una riqueza media del 15,07%.

Marihuana con un peso neto de 14,360 gramos y con una riqueza en media del 12,0%.

Marihuana con un peso neto de 20,340 gramos y con una riqueza media del 8,0%.

Marihuana con un peso neto de 2,146 gramos y con una riqueza media del 16,08%.

Marihuana con un peso neto de 1,707 gramos, y con una riqueza media del 12,03%.

Marihuana con un peso neto de 1,359 gramos y con una riqueza media del 13,01%.

Marihuana con un peso neto de 1,846 gramos y con una riqueza media del 7,9 %.

Marihuana con un peso neto de 1,756 gramos y con una riqueza media del 11,2 %.

Marihuana con un peso neto de 1,065 gramos y con una riqueza media del 13,7 %.

Marihuana con un peso neto de 2,776 gramos y con una riqueza media del 11,6 %.

Marihuana con un peso neto de 0,920 gramos y con una riqueza media del 10,9 %.

Marihuana con un peso neto de 1,573 gramos y con una riqueza media del 8,2 %.

Hachís con un peso neto de 93,687 gramos y con una riqueza media del 24,3 %.

Hachís con un peso neto de 45,516 gramos y con riqueza media del 24,4 %.

Tres bellotas de hachís con un peso neto de 27,923 gramos y con una riqueza media del 15,9 %.

Una caja con tres fragmentos de hachís con un peso neto de 9,909 gramos y con una riqueza media del 23,8 %.

El total de la cocaína pura intervenida es de 12,8522 gramos. La cuantía de MDMA pura asciende a 06,9764 gramos, la de marihuana intervenida es de 421,285 gramos y la resina de hachís de 223,637 g. Todas estas sustancias hubieran alcanzado en el mercado un valor en su venta por gramos, el siguiente precios: 1.884,36 € la cocaína; 387,83 € el MDMA; 2.130,82 € la marihuana; 1.790 € la resina de hachís. El valor total de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito es de 6.194 €.

En la habitación de Dª Cecilia se encontraron además 5.400 €, propiedad de ésta, fraccionados en billetes de 20 €, 50 € y un billete de 100 €, distribuidos de la siguiente manera: En un vaso de cristal, dos billetes de 50 € y uno de 100 €.

En un monedero de señora: 5 billetes de 20 € y 40 billetes de 50 €.

En un bolso de mano: 86 billetes de 50 €.

Además, dentro del cuaderno con anotaciones que el acusado ha reconocido ser suyo, se encontraron siete billetes de 20 € y uno de 10 €.

En el momento de los hechos el acusado presentaba una leve afectación de sus facultades como consecuencia de su adicción a las drogas.

El acusado fue detenido por estos hechos e el día 27 de octubre de 2016 y puesto en libertad el 29 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han quedo probados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado ha reconocido en juicio oral todos los hechos: el día 27 de octubre de 2016 llevaba una mochila con la droga que le incautó la policía, para su distribución a terceros y que en su domicilio también tenía droga, siendo suyas las bolsas vacías, los restos de hachís y la báscula y cuaderno con anotaciones que se encontraron en la habitación de su madre. Lo único que no era suyo es el dinero que se encontró en la habitación de su madre, que era de una cuenta de su abuelo, ya fallecido, que aquélla había ido sacando poco a poco.

Este reconocimiento de hechos viene corroborado por la declaración del policía nº NUM005 , que intervino la mochila al acusado, quien negaba que fuera suya, encontrando documentación del mismo y una citación judicial además de droga. Añade que a consecuencia de ello, solicitaron una entrada y registro en el domicilio del acusado, que les fue concedida, interviniendo este agente en la diligencia de registro, si bien él no encontró nada.

El policía núm. NUM006 intervino en el registro del domicilio del acusado, relatando lo que encontraron en las habitaciones del acusado y de su madre, tanto la droga como el dinero, sin que diera explicación sobre la existencia del dinero.

Lo que importa a los fines de lo discutido en este juicio es que estos testigos, que gozan de plena credibilidad por su objetividad, neutralidad de su testimonio, consistencia y coincidencia, vienen a corroborar el reconocimiento de hechos realizado por el acusado, sin aportar nada sobre la propiedad del dinero encontrado en el domicilio, que sí comprobaron que era efectivamente compartido por el acusado y su madre, en el que ambos vivían.

No hay discusión sobre la clase, cantidad, pureza y valor de las sustancias intervenidas al acusado ha quedado probada con los informes no impugnados del Instituto Nacional de Toxicología (folios 238 a 251) y de tasación de drogas realizado por el funcionario de Policía Nacional NUM007 (folio 281 a 288), ratificado en juicio.

El debate se centra exclusivamente en la propiedad del dinero encontrado en el domicilio del acusado.

El Ministerio Fiscal entiende que era del acusado y procedía de la actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaba. La defensa alega que salvo los 10 € que se encontraron en la habitación del acusado, el resto del dinero (que asciende a 5.550 €), que se halló en la habitación de la madre del acusado, es propiedad de ésta, quien ha manifestado que el dinero lo había sacado con la tarjeta de crédito, de la cuenta corriente de su padre, que falleció el 14 de junio, con el consentimiento de su hermano, para hacer pago de los gastos de la testamentaría. Indica que como el cajero le daba como máximo 600 € diarios, hizo varios reintegros, siendo los billetes que le daba el cajero de 20 y de 50 euros.

La exclusión del decomiso de un bien exige la constancia de que pertenece a un tercero, entendiendo por tal quien no contrae responsabilidad penal por el delito que lo motiva. Tal circunstancia ha de ser probada por quien alega ese dominio. Por exigencia del artículo 127 del Código Penal ( STS 183/2017, de 23 de marzo ). Como sigue diciendo este sentencia ' El comiso no exige la prueba de que el bien pertenece a quien lo utiliza como instrumento del delito. Tal funcionalidad constituye la regla. La pertenencia a tercero es lo que excepciona su aplicación. Por ello para excluirla se requiere la prueba al efecto '.

La defensa ha aportado documentación acreditativa de reintegros diarios desde el día 15 de junio de 2016 -siguiente a aquél que falleció al abuelo del acusado- hasta el día 29 de junio, en concreto 15 reintegros de 600 € y uno de 400 €. Queda acreditado, por tanto, el reintegro de 9.400 € de la cuenta corriente de la cuenta del acusado, que han sido corroborados por el director de la sucursal bancaria, quien ha informado que Dª Cecilia era persona autorizada en la cuenta corriente de su padre.

Es verdad que del único hecho de que el dinero se encontrara la habitación de la madre no puede colegirse que fuera de ésta. A tal efecto resulta relevante que en su cuarto también se halló droga, una balanza y un cuaderno con anotaciones que el acusado ha reconocido como suyos. Sin embargo, se ha aportado prueba que respalda las manifestaciones de la madre del acusado sobre el origen del dinero que se encontró en su cuarto, lo que unido al hecho de que la práctica totalidad del dinero estaba escondido en un bolso y en una cartera de mujer, es decir de la madre del acusado (salvo 200 € que había en un vaso en la habitación ella), consideramos acreditado que ese dinero era de la madre y provenía de la cuenta corriente del padre de ésta, salvo 150 € (distribuidos en 7 billetes de 20 € y uno de 10 €) que estaban guardados en el cuaderno de anotaciones del acusado, utilizado para el negocio de venta de drogas al que se dedicaba. Ningún sentido tiene que la madre guarde su dinero en ese cuaderno del hijo. Por otra parte aunque casi todos los billetes son de 20 € hay uno de 10 € que, como es hecho notorio, no suele ser dispensado por cajeros automáticos.



SEGUNDO .- Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. La venta ilegítima constituye el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estado de su perfección. Igualmente, al tratarse de un delito de riesgo, basta la posesión de las drogas con propósito de su transmisión a terceros, aunque la transmisión o se haya efectuado. Conductas que han resultado acreditadas tanto por el reconocimiento de los hechos por el acusado como la posesión de droga en su mochila y fundamentalmente, en su domicilio y cuyo destino era la venta a terceros, como se infiere de su cantidad, forma en la que se encontraba distribuida, utensilios encontrados con la droga y cuaderno con anotaciones.



TERCERO. - Es autor del delito el acusado D. Amadeo quien realizó material y voluntariamente la acción típica.



CUARTO .- Concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 y 20.2 CP solicitada por las partes, siendo hecho incuestionado el que acusado en el momento de los hechos consumía cannabis y cocaína, informándose por el SAJIAD que el acusado se inició en los consumos tóxicos en la etapa adolescente a los 13 años, que incrementa hasta tener un consumo diario de cannabis desde los 18 años, habiendo acudido en dos ocasiones al CAD de Arganzuela sin finalizar su valoración. Con este informe la apreciación de la atenuante analógica resulta adecuada.



QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , ha de imponerse la pena mínima solicitada por el acusación, aceptada por la defensa del acusado, de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.200 €, equivalente al valor de la droga incautada, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad caso de impago de la multa.

De conformidad con los artículos 374 y 123 CP se decreta el comiso de la droga intervenida y de los efectos intervenidos en el domicilio del acusado (báscula de precisión, cajas, botes, bolsa de plástico con recortes circulares, caja de cartón de zapatos, caja metálica con inscripción 'Lucky Strike' y bolsas autocierre), de la mochila donde ocultaba la droga y 160 € propiedad del acusado y que procedían de la ilícita actividad de tráfico (10 € intervenidos en su habitación y cuya propiedad es reconocida por el acusado y los restantes 150 € que se encontraron dentro del cuaderno con anotaciones del acusado y que hemos explicado en el fundamento jurídico primero que consideramos procedentes también del tráfico de drogas) .

No procede el decomiso de los 5.400 € restantes que se encontraron en la habitación ocupada por la madre del acusado, al haber quedado probado que ese dinero era de ésta y que procedía la cuenta corriente de su padre, remitiéndonos a lo expuesto sobre este particular en el fundamento jurídico primero.



SEXTO . - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Amadeo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP , con concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 CP en relación con el 21.2 y 20.2 CP , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL DOSCIENTOS EUROS (6.200 €), con diez días de privación de libertad caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento.

SE DECRETA EL COMISO de la droga, mochila y efectos incautados en el domicilio del acusado, y de 160 € del acusado, a lo que se dará el destino legal.

PROCÉDASE A DEVOLVER a Dª Cecilia la cantidad de 5.400 € intervenida en autos.

Para el cumplimiento de la pena abónese el tiempo que el penado ha estado privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.