Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 71/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000071/2017
NIG: 3501643220150023398
Resolución:Sentencia 000367/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003403/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
SALA Presidente
D. EMILIO MOYA VALDÉS
Magistrados
D. SALVADOR ALBA MESA
Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de noviembre de 2018.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto en juicio oral y público la presente
causa del Procedimiento abreviado número 3403/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las
Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 71/17 por el presunto delito de insolvencia
punible, contra contra D. Jesús representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. JUANA DELIA
HERNANDEZ DENIZ y defendido por el LetradoJOSE MARIA SAAVEDRA MARTIN y Dña. Gabriela ,
representada por GEMMA AYALA DOMINGUEZ y defendida por el letrado FRANCISCO PALERO GOMEZ en
la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la Abogacía del Estado en ejercicio de
la acusación particular y los acusados de anterior mención, habiendo sido dictada la Sentencia por D. EMILIO
MOYA VALDÉS y Doña MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias ingresaron en este órgano a virtud de remisión de Procedimiento Abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmascontinuando los peculiares trámites hasta la celebración del oportuno juicio oral en esta Sección de la Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ISOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en los arts. 257.1.2 º Y 3 del C.P . en la redacción dada por LO 5/2010, reputando autores del mismo a el acusado Jesús , a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P . y Gabriela , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 b) del mismo texto legal . Sin la concurrencia en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicitando la imposición a cada uno de los acusados de las siguientes penas: 4 AÑOS DE PRISIÓN Y 20 MESES MULTA con cuota diaria de 12 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53 del CP relativo al arresto sustitutorio para caso de impago e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil : conjunta y solidariamente a La AEAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, dado que la deuda Genera intereses de demora que deben incluirse, previa liquidación de los mismos por La AEAT, en el importe total de la deuda.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en los arts. 257.1.2 ª y 3 del C.P . reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados D. Jesús a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P , y Dña Gabriela , a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 b) del C.P , como cooperadora. ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art 53 del CP , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. y costas. En cuanto a la responsabilidad civil interesa se declare responsables civiles a los acusados, y a Dña Mónica , hija de los anteriores, como partícipe a título lucrativo. Mediante el restablecimiento de la situación jurídica anterior a la comisión del delito de alzamiento de bienes, y la declaración de nulidad de los actos a través de los cuales se consuma el mismo. Esta nulidad supone que los bienes objeto de disposición vuelven al patrimonio del deudor y pueden ser embargados por la AEAT. Por ello solicita la nulidad de los siguientes contratos: 1º Escritura de liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación de bienes de fecha 3 de septiembre de 2009.

2º Escritura de Donación de fecha 14 de septiembre de 2.011.

Igualmente procede la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad y Mercantil, reponiendo el inmueble y las participaciones a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos.

Para el caso de que los bienes hayan devenido irreivindicables, o por cualquier otra causa no sea posible la declaración de nulidad, se solicita una indemnización correspondiente al importe de la obligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento de bienes se solicita que los acusados y Dña Mónica , satisfagan una indemnización equivalente al importe de la obligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento de bienes, que se cifra en 74.454,56 € más sus intereses.

Los acusados deberán satisfacer también las costas devengadas en este proceso, con expresa inclusión de las causadas por esta acusación particular.



CUARTO.- Por la defensa de los acusados , se mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de conclusiones de Ministerio Fiscal y acusación particular, HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Jesús , con D.N.I. NUM000 , de 60 años de edad, nacido el NUM001 de de 1956, con antecedentes penales que por su fecha han de entenderese cancelados (condenado por sentencia firme dictada el 7/10/09 por el JP nº 2 a la pena de 6 meses de multa por delito de falsificación de documentos) es deudor de La AEAT en virtud de acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de las entidades 'Canary Market, S.L.' y 'Webdesing, S.L.' de las que era administrador único a la fecha de los hechos que a continuación de describen: Por acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de la primera entidad se incluyen las siguientes liquidaciones: 1º.- Acta por el concepto IRPF del año 2006 por importe de 14.180,84 euros, a lo que debe sumarse el importe de 7.899,28 euros por la sanción impuesta.

2º.- Acta por el concepto Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002, por importe de 13.522,25 euros, más el importe de dos sanciones de 3.677,65 euros y 1.225,88 euros.

3º.- Son sanciones tributaria más por importes de 13.184,70 euros y 4.394,90 euros.

Respecto al acuerdo de derivación de responsablidad por deudas de 'Webdesing-e, S.L.' se incluyeron las siguientes liquidaciones: 1º.- Dos liquidaciones por IRPF correspondientes a los años 2007 y 2008 por importes de 8.990,08 y 1.131,35 euros respectivamente.

2º.- Las sanciones correspondientes a las liquidaciones anteriores impuestas por importes de 5.580,80 euros y 714,75 euros respectivamente, a estas cantidades deben sumarse las correspondientes a la pérdida del 25% de reducción de la sanción impuesta que sumar 1.860,26 y 238,24 euros respectivamente.

3º.- Dos sanciones tributarias derivadas de un acta firmada en disconformidad correspondiente al año 2002 por importes de 5.071,04 euros y 1.690,35 euros.

Ahora bien, estos importes se han visto incrementados de una parte por la liquidación de los recargos de apremio, y reducidos por otra por los ingresos obtenidos durante la tramitación de los distintos procedimientos ejecutivos, seguido inicialmente contras las personas jurídicas y después contra el acusado. De manera que el importe debido es de 74.454,56 euros.

El 11/8/09 se realiza un primer intento de notificación al acusado del inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad por las deudas pndeitnes de Canarymarket, por su condición de administrador único de la entidad en el momento de la comisión de las infracciones tributarias.

La notificación se hace mediante agente tributario que dejó notificación en el buzón. Se le da por citado el 20/9/09, tras su publicación en el BOE.

El importe de la deuda en ese momento era de 58.085,14 euros, y la notificación abrió el período de ingreso voluntario. No producido este, se inicia el procedimienrto ejecutivo, mediante la notificación de la providencia de apremio el 15/8/10. No se pudo hacer efectivo importe alguno por no encontrar bienes realizables.

El 27/8/12 se inicia el procedimiento de derivación por las deudas de la segunta entidad, también por ostentar la condición de administrador de la misma en el momento de cometerse las infracciones tributarias.

Se notifica al acusado el inicio de tal procedimiento el 31/1/13 y el importe era de 25.276,87 euros. Como en el caso anterior tal notificación da comienzo al período de ingreso voluntario, pero el acusado no atendió el pago de la deuda. Así el 27/6/13 se le notifica la providencia de apremio que inica el procedimiento ejecutivo, constatándose en durante la tramitación de este que el acusado había vaciado su haber patrimonial mediante una actuación continuada que abarcaría desde el 3/9/09 a 14/9/14.

En efecto, el acusado coincidiendo con la notificación del primer procedimiento de derivación de responsabilidad procede a la disolución de la sociedad conyugal, y se atribuye bienes por un valor muy inferior a la mitad de los bienes conyugales, y consistentes en acciones. Después procede a donar a us hija menor de edad la mayor parte de las acciones que le fueron atribuidas, y todo ello con la intención de sustraer sus bienes al pago de las deudas descritas, contando con ello con la colaboración necesaria de su mujer y también acusada Gabriela , con D.N.I. nº NUM002 , de 49 años de edad, nacida el NUM003 de 1957, sin antecedentes penales.

El 3/9/09 (veinte días después de dejar en el buzón del domicilio fiscal el acusado la notificación de inicio de procedimiento), los acusados, casados el 10/11/1995 en régimen de gananciales, pactaron mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales en régimen de separación de bienes pactado el 15/6/04, comparecen ante notario para liquidar la sociedad conyugal.

El activo de esta fue valorado por las partes en 9.970 euros y estaba formado por los siguientes bienes: 1º.- Vivienda unifamiliar ubicada en Urb DIRECCION000 , PASEO000 , DIRECCION001 . Se le asigna por las partes la valoración de 303.167 euros. Como estaba gravada por préstamo hipotecario con al entidad Bankinter quedando pendiente de amortización a la fecha de la escritura la cantidad de 298.177,49 euros, se fija como valor neto al bien la cantidad de 4.989 euros.

2º.- 35 participaciones de la entidad 'GB Canarias Servicios, S.L.', que fueron valoradas en 2.104 euros.

3º.- 24 participaciones de la entidad 'Gruteman, S.L', valoradas en 2.886 euros.



SEGUNDO.- Con ocasión de la disolución de la sociedad conyugal se atribuyen al acusado las acciones y a su mujer el bien inmuebles descrito. La valoración de esta, según La Dirección General del Catastro y referida al año 2009 es de 770.479,50 euros. Por lo que el valor neto realizable de la vivienda, descontado pues el importe del préstamo pendiente de abono, era de 472.302,01 euros. La mitad de ese importe correspondería al acusado, esto es 233.656,51 euros, y se adjudica a su mujer porque de esta manera se evita el pago de la deuda que tenía el acusado con La AEAT.

El 14/9/11 los acusados comparecen ante notario y en escritura pública el acusado manifiesta que es propietario de 485 participaciones de la entidad 'GB Canarias Servicios, S.L.' y realiza donación pura e irrevocable en favor de la hija de ambos que entonces contaba con 15 años de edad, representada por los padres en este acto que prestan su consentimiento para la aceptación. Valoran las participaciones en 29.158,20 euros.

Sin embargo, en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2011 el patrimonio neto de la entida ascendía a 458.106,92 euros, manteniéndose casi íntegro durante el año 2012 que suma 418.849,41 euros.

En esas mismas declaraciones del IS el acusado figura como administrador y socio único de la entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación Jurídica Hemos de señalar que en cuanto a la consideración de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de insolvencia punible, que cuando se trata de configurar el delito de alzamiento de bienes, previsto en el art. 257 del nuevo Código, la Doctrina y la Jurisprudencia (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-1995 , 26- 9-1995 , 16-2 - 1996 , 20-2-1996 , 7-3 - 1996 , 22-5-1996 , 12-7-1996 , 21-10-1996 , 31-1-1997 , 23-9-1998 , 19-10-1998 , 21-10-1998 , 26-10- 1998 ...etc.) lo califican como un delito de simple actividad, de intención y de resultado cortado, que no necesitaría para su consumación de un concreto resultado perjudicial, pues basta que el sujeto activo realice los actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos, frustrando así los derechos de los acreedores a satisfacerse en el patrimonio del deudor ( sentencias del TS de 16-2-1996 ó 28-2-1996 ) , pues en el delito del alzamiento de bienes se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la conducta del deudor, infringiendo éste el deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor.

Además, como presupuesto básico, se exige la existencia de uno o más créditos generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario', porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las legítimas expectativas de sus acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y a eludir su responsabilidad patrimonial ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-1986 , 9-6-1986 , 27-11-1987 , 27-9 - 1990, 2- 11-1990, 22-11 - 1990 , 6-3-1991 , 20-4-1991 , 13-2-1992 , 7-5-1992 , 25-11-1992 , 20-2-1996 , 7-3-1996 o 21-11-1996 ). La infracción subsiste a pesar de que las operaciones pertinentes para configurar, enmascarar o camuflar la intención dolosa, se originen en el momento en que el crédito todavía no fuese vencido ni exigible, bastando también incluso, como ha señalado la sentencia de 7-5-1992 , la perspectiva de una deuda, pues como indicó la sentencia de 20-4-1991 este delito se puede cometer ante el simple temor de que una deuda existente, aunque no vencida, pueda ser objeto de reclamación, y también puede cometerse aunque la deuda no haya emergido aún al campo del derecho obligacional, bastando con que exista la expectativa fundada de que la reclamación crediticia puede ser pretendida en cualquier momento y, subsiguientemente, acordada por resolución judicial; y es que el concepto de acreedor no es estático en cuanto al tiempo de exigibilidad de la deuda sino que por tal ha de entenderse cualquier relación crediticia (contractual o extracontractual), sin necesidad de que haya de esperarse a una, resolución judicial o a cualquier otro instrumento determinativo del coactivo cumplimiento y pago de lo debido.

A su vez debe concurrir, como elemento dinámico, la conducta de sustracción de los propios bienes a la acción de los acreedores, enajenándolos real o ficticiamente, onerosa o gratuitamente, de modo que se hagan ineficaces para los acreedores los medios de ejercitar su derecho a la satisfacción de sus créditos, y como consecuencia de tales maniobras elusivas el sujeto deviene total o parcialmente insolvente, o experimenta una acusada, aunque ficticia, disminución de su acerbo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos ( sentencias, entre otras, de 2-11-1990 , 14-2-1992 , 7-3-1996 ).

Siendo como es, por otra parte, un delito de peligro concreto para el patrimonio, como indicaba la sentencia de 18-7-1992 ya que requiere la puesta en peligro concreto de la posibilidad de que el acreedor satisfaga su crédito, la consumación no exige perjuicio real ( sentencias de 25-10-1990 , 6-3-1991 o 21-11-1996 ) ya que el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento pues no es necesario que el deudor consiga materializar el perjuicio real y efectivo para sus acreedores, siendo suficiente con que realice actos encaminados a hacer ineficaz la acción de éstos poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos, por lo que el momento consumativo se traslada o anticipa al momento en que se realizan disposiciones sobre el patrimonio que coloquen al deudor en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, presidida toda la actividad por la intención o fin de perjudicar a sus acreedores ( sentencias de 17-2-1992 , 25-2-1993 , 20-5-1993 o 19-10- 1998 ).

Por último, por lo que se refiere al tipo subjetivo, éste estaría integrado, en primer lugar, a) por el dolo (que supone el conocimiento de la relación crediticia, el conocimiento de que los bienes ocultados están sujetos al cumplimiento de obligaciones y que su conducta es idónea, es decir, conciencia de alzarse, de ocultar sus bienes y además voluntad de insolventarse, de alzarse u ocultar sus bienes logrando una situación de insolvencia, y b) en segundo lugar, siendo como es un delito de intención y de resultado cortado, el elemento subjetivo de lo injusto reflejado en la expresión 'en perjuicio de...', lo que según algún cualificado sector doctrinal supondría, no sólo exigir, asimismo, dolo directo, excluyendo al eventual y evidentemente la comisión imprudente (toda vez que no aparece expresamente incriminada tal modalidad en el nuevo texto), sino también concluir que su existencia resulta esencial y su ausencia excluye el tipo. Y como en el delito de alzamiento de bienes se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la conducta del deudor que, mediante la ocultación de bienes para quedarse definitivamente con ellos, produce o aumenta una situación de insolvencia; el perjuicio al que hace referencia el Código Penal no es cualquier tipo de desventaja que para los acreedores puede resultar de la ocultación, sino sólo la que resulta del impago de los créditos, pues sólo éstos constituyen el objeto de protección, y así es fácil comprender la exigencia de un elemento subjetivo consistente precisamente en el ánimo de defraudar a los acreedores, al que el Tribunal Supremo se ha referido llamándole dolo especifico, elemento intencional, malicioso fin de perjudicar, propósito deliberado de perjudicar, elemento tendencial... etc. en definitiva, intención específica de perjudicar y defraudar legítimos derechos de los acreedores, ánimo tendencial de eludir el pago, éste sería el contenido o significado del elemento subjetivo burlado, eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor consagrada en los arts. 1111 y 1911 del Código Civil . Este elemento subjetivo ha de inferirse, por lo demás necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 6-6-1990 , 31-5-1991 , 17-9-1992 , 23-10- 1992 , 11-11-1992 , 24-11-1992 , 25-11-1992 , 16-2-1996 , 20-2-1996 , 25-2-1996 , 26-3-1996 , 7-4-1996 , 20-4- 1996 , 21-10-1996 , 21- 11-1996, 24-1-1998 , 1-7-1998 o 19-10-1998 , etc.).

Por último, debe indicarse que es cierto que se ha admitido por algún sector doctrinal y mayoritariamente también jurisprudencial la participación de extraños en el delito especial propio, y es cierto asimismo que se ha admitido la participación (generalmente a título de cooperación necesaria pero también como cómplice, sentencias de 4-5-1991 , 11-11- 1991 , 20-2-1992 , 12-7-1996 o 21-11-1996 entre otras) del cónyuge, familiares o amigos de la persona procesada en el delito de alzamiento de bienes pero debe existir, debe realizarse dicha participación con el propósito de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores, pues como se ha indicado anteriormente la ausencia del elemento subjetivo elimina el tipo. Tanto la cooperación necesaria como la complicidad son formas de participación que consisten en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales o no esenciales, a un delito doloso ajeno. La participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor ( sentencia de 11-7-1997 ); debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el animus adjuvandi ( sentencia 11-11-1991 ). Tratándose del delito de alzamiento de bienes, la condena por cooperación necesaria o complicidad no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible o no tan imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el tipo de vista del tipo subjetivo) así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento. En consecuencia, la condena del participe no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación los ahora condenados no habrían podido consumar el alzamiento, sino que también es necesaria la comprobación de la concurrencia del elemento subjetivo Pues bien en el caso que nos ocupa de la prueba practicada en juicio, principalmente, documental, pericial y declaración de los acusados resulta la concurrencia de todos y cada uno de los elementos exigidos para la aplicación del tipo delictivo respecto de ambos acusados, así en relación con el acusado D. Jesús , en el plenario declaraba que se dedica a una empresa de informática llamada GB Canarias Servicios y tenía participación en Canary MArket SL , y Web Desing SL. En ellas participaba con un porcentaje de acciones , y fue administrador mancomunado de ambas , y después administrador único de Web Desing. Sabía que estas dos empresas tenían deudas con la Agencia Tributaria. Sabia del acuerdo de la AET POR EL QUE SE DERIVABA LA RESPONSABILIDAD POR las deudas de la primera entidad al mismo.

El importe total no recuerda cual es, estaban casados y después pactaron separación bienes por escritura publica de 2004 , pero no liquidaron la sociedad de gananciales . La liquidación se hizo en 2009.

Su mujer se quedo con la vivienda familiar y él con la sociedad. El valor catastral de la vivienda era de unos 323.000 euros. Para la construcción solicito un préstamo hipotecario, si bien no recuerda el importe de ese préstamo hipotecario. Unos 200 o 300000 euros. Sin embargo, consta en autos que supera los 600.000 euros.

Se adjudica con la liquidación GB Canarias Servicios y Canary Market , que estaban sin actividad. Las participaciones en estas empresas que había recibido tras la liquidación de gananciales , las dono luego a su hija en escritura pública. No obstante ello , el siguió con el cargo de administrador . Dice que las dono 'por recomendación de su psiquiatra .

Que FECATI es una federación de empresa tecnológicas , de la que era co-presidente , desde 2006 a 2015. Pese a adjudicarse la vivienda su esposa el préstamo hipotecario seguía estando a nombre de los dos , es decir, él tenía pasivo pero no activo de esa vivienda. Cuando cedió las participaciones a su hija el se quedó con nulo patrimonio .

De la documental existente en la causa se deduce lo siguiente: Que don Jesús era deudor de la Hacienda Publica al haber sido declarado responsable de las deudas que mantenían las entidades CANARYMARKET SL Y WEBDESIGN-E SL.

Que existía un acuerdo de derivación de responsabilidad por las deudas de CANARYMARKET SL por un importe total de 58.085,14 euros. Y otro por las deudas de WEBDESIGN- E SL por importe total de 25276,87 euros. Estos importes se fueron incrementando por la liquidación de recargos de apremio hasta alcanzar un total de 74.454,56 euros, según se deduce el Informe de 10 de marzo de 2014 de la Dependencia Regional de Recaudación de Canarias ,suscrito por doña Macarena ,que declaró como testigo en el plenario.

Esta deuda fue objeto de numerosas actuaciones recaudatorios por parte de la Hacienda Pública , según consta acreditado documental- mente . Así, el 3 de enero de 2010 se notificó al acusado don Jesús el acuerdo de derivación de responsabilidad por las citadas deudas de CA-NARYMARKET SL, y el acuerdo de derivación respecto de las deudas de WEBESIGN-E SL el 31 de enero de 2013 .

El acusado, don Jesús , tras tener conocimiento de estos acuerdos de derivación de responsabilidad, en concreto, del primero de ellos de 2010 , procede a liquidar su sociedad de gananciales ante nota- rio', y se adjudica su esposa , doña Gabriela , la vivienda familiar por un valor neto de 4989 euros, ya que exigía un préstamo hipotecario que gravaba la vivienda , siendo el importe restante de abonar el de 298.177,49 euros. Según el MORE, -folio 32- de la Agencia Tributaria , en su página 11 se 'hace constar respecto de esta vivienda que se valora , según tasación de la entidad bancaria para la concesión del préstamo hipotecario por un valor 696. 740 euros . Por lo tanto , existe un exceso en la adjudicación de bienes a favor de la esposa del acusado de unos 312.751,37 euros.

La señora doña Macarena , autora del indicado informe ya citado y que comparece en el plenario a declarar como testigo declaraba que en el año 2012 estaba en la dependencia de recaudación de Las Palmas .

No realizó las actas por las deudas de las empresas , aunque sí el acuerdo de derivación de responsabilidad a Jesús . Es entonces cuando descubren que se había disuelto la sociedad de gananciales y la mujer se había adjudicado la vivienda, mayor valor de dicha sociedad. El valor catastral era de 770.479,50 euros. La tasación era de mas de 600.000 a efectos hipotecarios ,según tasación bancaria.

Por lo que su declaración viene a ratificar lo que contiene su informe .

Por lo que respecta a la acusación formulada contra Dña. Gabriela como cooperadora necesaria de la valoración de la prueba practicada principalmente, documental, la declaración del coacusado y de la hija común así como la de la propia procesada resulta la concurrencia del dolo, el conocimiento y la intencionalidad exigidos por el delito que, en palabras de la reciente sentencia de nuestro tribunal supremo nº 51/17, de 3 de febrero , siendo especial propio, en la medida que el autor es el deudor propiamente dicho, admite diversas formas de participación, siendo una de ellas, y especialmente frecuente, la cooperación necesaria( STS.

1106/2006 de 10.11 ), por lo que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de ese delito ya que también puede serlo quién colabora con la persona en la que concurren dichas circunstancias al adquirirle el bien que pretende alzar . Efectivamente, como señaló la indicada sentencia nº 51/17 que a su vez remite a la nº 1962/2002, de 21 de noviembre '...la participación del 'extraneus' en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria.[...] ' la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la ' conditio sine qua non ', la del ' dominio del hecho ' o la de las ' aportaciones necesarias para el resultado ', resultando desde luego todas ellas complementarias.

En el caso que nos ocupa llegamos a la conclusión de que Gabriela conocía las maniobras económicas de su marido y que tuvo conocimiento de que la liquidación del régimen económico matrimonial tenía por causa la sustracción de los bienes a la acreedora. Entendemos que esta es la valoración objetiva que cabe hacer de las pruebas practicadas. Pues en cuanto a la falta de voluntad defraudatoria de los derechos de la acreedora, el Tribunal Supremo ha entendido en múltiples sentencias que es totalmente lógica y acorde con las enseñanzas de la experiencia ordinaria la inferencia sobre los propósitos defraudatorios de un matrimonio en el que uno tiene deudas con terceros, al otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, con atribución al otro cónyuge del único bien inmueble del matrimonio, y en general sobre la intención defraudatoria de un matrimonio al realizar dichos actos jurídico económicos, cuando ello implica imposibilitar o dificultar la realización de los créditos de los acreedores. Así, en la STS Sala 2ª, S 4-5-2006, nº 517/2006, rec. 44/2005 se dice: 'la inferencia del Tribunal sobre los propósitos del matrimonio al otorgar la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, con atribución a la esposa del único bien inmueble del matrimonio, es totalmente lógica y acorde con las enseñanzas de la experiencia ordinaria (v. art. 386.1 L.E. C .)' En el mismo sentido, en la STS Sala 2ª, S 17-3-2003, nº 378/2003, rec. 3162/2001 , se declara:'Es claro que la adjudicación a la esposa de los inmuebles, únicos bienes de valor real que existían en la sociedad matrimonial de conquistas al disolverse ésta y acogerse los esposos al régimen de separación de bienes, generaba una situación, al menos, de grave y manifiesta dificultad para que el crédito del querellante encontrase en el patrimonio de su deudor un activo capaz de satisfacerlo'.

En el caso que nos ocupa el matrimonio otorgó capitulaciones matrimoniales de separación de bienes en el 2004 y la liquidación no se hizo hasta el 2009 sin que pueda otorgarse credibilidad a lo manifestado por la acusada ' que Jesús se lo propuso y le pareció lógico ya que no les unía nada', Pues bien, en primer lugar, no parece normal que liquidasen la sociedad de gananciales antes de ejercitar las acciones civiles tendentes a divorciarse, más aún, cuando en la capitulaciones ninguna referencia hicieron a que tuviesen la intención de divorciarse y 'curiosamente' el 3/9/09, veinte días después de dejar en el buzón del domicilio fiscal el acusado la notificación de inicio de procedimiento, los acusados, casados el 10/11/1995 en régimen de gananciales, pactaron mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales en régimen de separación de bienes pactado el 15/6/04, comparecen ante notario para liquidar la sociedad conyugal. -, Con ocasión de tal disolución de la sociedad conyugal se atribuyen al esposo las acciones y a la esposa el bien inmuebles valorado, según La Dirección General del Catastro y referida al año 2009 en 770.479,50 euros. Por lo que el valor neto realizable de la vivienda, descontado pues el importe del préstamo pendiente de abono, era de 472.302,01 euros. La mitad de ese importe correspondería al acusado, esto es 233.656,51 euros, y se adjudica a su mujer porque de esta manera se evita el pago de la deuda que tenía el acusado con La AEAT.

Con posterioridad, concretamente el 14/9/11 los acusados comparecieron ante notario y en escritura pública el esposo manifiesta que es propietario de 485 participaciones de la entidad 'GB Canarias Servicios, S.L.' y realiza donación pura e irrevocable en favor de la hija de ambos que entonces contaba con 15 años de edad, representada por los padres en este acto prestando ambos su consentimiento para la aceptación.

Indicios que, a entender de este Tribunal, por su contundencia, son suficientes para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de la Sra. Gabriela , máxime cuando Ese conocimiento y propósito se infiere de forma razonable en la esposa del acusado a tenor de su directa intervención en un negocio jurídico poco frecuente en un matrimonio que no pretende suspender su convivencia de manera definitiva disolviendo su matrimonio. En ese contexto de 'falta de afecto y separación de hecho' al que ambos acusados hicieron referencia, sorprende, si cabe aún más, el acto de otorgar carácter privativo al único bien del que era titular el acusado quedándose por contra con una empresa con importantes deudas que desde luego convertían el reparto en poco equitativo. No es lo mismo afrontar el pago de unas deudas contraídas con la AEAT en una empresa sin una importante proyección de futuro, que hacer frente al pago de una hipoteca conservando el uso de una vivienda y la expectativa de una futura propiedad sin cargas. Lo cual nos permite establecer un juicio de inferencia determinante del ánimo tendencial defraudatorio que guió a los acusados.

Y ello porque es de todos conocido, por un lado, que los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales responden directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en la gestión o disposición de los bienes gananciales o en el ejercicio de la profesión, arte u oficio (ex art. 1.365 CC ) y están igualmente sujetos al pago de las deudas contraídas por uno de los esposos en el ejercicio de la actividad de comercio conocida y consentida por el otro (ex artículos 6 y 7 del Código de Comercio ). Por tanto, resulta indudable que cualquier maniobra de ocultación o sustracción de alguno de estos bienes vinculados 'ex lege' a la satisfacción de las obligaciones de la sociedad será susceptible de integrar el tipo objeto del delito de alzamiento de bienes

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

TERCERO.- PENALIDAD El artículo 257 del CP , establece una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A D. Jesús como autor de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE a la penas, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MESES, CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE 6 MESES de privación de libertad en caso de impago. Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las penas de prisión señaladas atendiendo el perjuicio total causado y a la posibilidad de que el condenado haga efectiva reparación del daño causado. La cuota de la multa se fija en 10 euros, atendiendo el principio acusatorio y en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la fijación de la cuota, respecto la ponderación de la capacidad económica de los penados que establece como criterio el artículo 50.5 del CP , y la necesidad de motivación; señalándose que la cuota de 2 a 10 euros/día, se somete al arbitrio judicial, que no puede obviar el aspecto punitivo de la pena, siendo que tan solo a partir de esta última cuantía deviene en exigible un plus de motivación, no constando por otro lado que los condenados se hallen en situación de precariedad económica. En esta línea, entre otras, las SSTS de 19 de junio de 2013 , de 19 de junio de 2012 y la nº 699/2016 , en cuanto estimaron que la imposición de una cuota de 10 euros es adecuada cuando se carece de datos que el artículo 50 del CP establece como parámetros de fijación de la multa.

A la acusada Gabriela , no concurriendo circunstancia modificativa alguna, y no ostentando la condición de deudora que si tenía su cónyuge Jesús , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del CP , procede imponer la pena inferior en grado, en su extensión mínima, máxime dada la relación sentimental con el verdadero deudor. Así, se le condena a la pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses con cuota de 10, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos días de cuota impagada e Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Por vía de responsabilidad civil, procede realizar los siguientes pronunciamientos en : La reciente sentencia del TS de 26 de julio de 2017 hace un estudio de la mejor y más moderna jurisprudencia sobre esta cuestión, y a tal efecto establece. En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores... Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

La Sentencia 2055/2000, de 29 de diciembre , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 ) .

Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta.

Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Sin embargo, en el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

Con este criterio se pronuncia la reciente Sentencia de esta Sala 93/2017, de 16 de febrero , en la que se expresa que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño el reintegro de la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, sin embargo, se exceptúan los supuestos en que los bienes, hallándose en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis, sean considerados irreivindicables ( SSTS 2555/2000, de 29-12 ; 1536/2001, de 23-7 ; 1662/2002, de 15-10 ; 430/2005, de 11-4 ; y 498/2013, de 11-6 ) .

Entrando ya a resolver sobre la responsabilidad a título lucrativo de Dña. Doña Mónica que fue la beneficiaria de la donacióndel 100% de las participaciones sociales de G.B. CANARIAS SERVICIOS, S.L. efectuada por su padre con la colaboración de su madre,operación que fue efectuada con la finalidad de sustraer dichas participaciones al cobro de la deuda por la AEAT, debe quedar claro que no se exige responsabilidad penal a la recurrente, siendo menor de edad en la fecha de la donación y actualmente mayor de edad, sino que únicamente figura como partícipe a título lucrativo, de conformidad con el artículo 122 del Código Penal , es decir, que únicamente se ejercita contra ella una pretensión civil que tiene su fundamento, según la STS de fecha 1 de abril de 2016 en que 'nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico que se deriva de una causa ilícita, en perjuicio de una víctima de un hecho delictivo', de modo que no se trata de 'un supuesto de responsabilidad por la participación en un delito, sino de aplicar, en el proceso penal, la nulidad de los contratos que tienen causa ilícita, excluyendo de esa responsabilidad civil a quien haya adquirido una cosa de buena fe y a título oneroso pues, en esos casos, título oneroso y buena fe, hacen que su posición deba ser respetada.' Y finalmente, estima la Sala que en el caso que nos ocupa si ostenta dicha condición Dña. Mónica , en calidad de partícipe a título lucrativo, pues se aceptó por los ahora acusados, en calidad de representantes legales de la menor la donación de las participaciones sociales realizada por su padre, operación efectuada de modo fraudulento para evitar que fueran embargadaspara el abono del crédito de la AEAT, sin que sea preciso para aplicar el artículo 122 del Código Penal que recoge esta figura que el partícipe tenga conocimiento de la ilicitud de la operación de la que se beneficia.

Su puesta la precedente doctrina legal, en el caso de autos procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos de disposición como solicita la acusación particular, Procede, pues, la restitución o reintegración del patrimonio de los autores del delito al estado anterior a la acción fraudulenta conforme establece el artículo 110.1 y 111 CC .

En resumen de lo hasta aquí expuesto puede decirse lo siguiente: - Los referidos contratos son nulos, se realizaron en fraude de acreedores y, por tanto, con causa ilícita, artículo 1275 CC .

- Se trata de una nulidad radical, de pleno derecho.

- La consecuencia de todo ello es la restitución de las prestaciones, la reintegración al patrimonio del deudor de la parte de la vivienda y de las participaciones sociales que le corresponden conformen al principio de la restitutio in integrum. Estos bienes quedarán afectos al pago de la indemnización debida.

- Esta solución jurídica es la correcta de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente, salvo que los bienes transmitidos fraudulentamente se hallen en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis, y por tanto puedan ser considerados como irreivindicables. Si hubiera habido terceros de buena fe que hubieran adquirido tales bienes con posterioridad de tal manera que los hagan irreivindicables, en ese caso solo sería posible la indemnización de daños y perjuicios.

Por ello procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos: Escritura de liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación de bienes de fecha 3 de septiembre de 2009 Escritura de Donación de fecha 14 de septiembre de 2.011.

Igualmente procede la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad y Mercantil, reponiendo el inmueble y las participaciones a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos.

Para el caso de que los bienes hayan devenido irreivindicables, o por cualquier otra causa no sea posible la declaración de nulidad, se impone una indemnización correspondiente al importe de la obligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento de bienes de modo que los condenados y Dña Mónica , satisfarán una indemnización equivalente al importe de la obligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento de bienes, que se cifra en 74.454,56 € más sus intereses.



QUINTO.- De las costas.

Las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se imponen al los acusados por mitad las costas procesales correspondientes a los delitos objeto de condena en las que deberán incluirse las devengadas por la acusaciónparticular, dado que su actuación procesal no ha resultado superflua, inútil o perjudicial.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS: A Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya calificado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE 6 MESES de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

A Gabriela , COMO COOPERADORA NECESARIA del delito de alzamiento de bienes a la pena de PRISIÓN de 6 MESES y multa de 6 meses con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos días de cuota impagada e Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Son responsables civiles los acusados, y Dña Mónica , hija de los anteriores, como partícipe a título lucrativo.

Se declara la nulidad de los siguientes contratos: 1º Escritura de liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación de bienes de fecha 3 de septiembre de 2009.

2º Escritura de Donación de fecha 14 de septiembre de 2.011.

Igualmente se acuerda la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad y Mercantil, reponiendo el inmueble y las participaciones a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos.

Para el caso de que los bienes hayan devenido irreivindicables, o por cualquier otra causa no sea posible la declaración de nulidad, Jesús , Gabriela y Dña Mónica , satisfarán una indemnización equivalente al importe de la obligación que dejó de poder ejecutarse a consecuencia del alzamiento de bienes, que se cifra en 74.454,56 € más sus intereses.

VOTO ILMO. SR. D. SALVADOR ALBA MESA En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Julio de 2018 VISTA en el juicio oral y publico, ante la Audiencia provincial Sección Sexta de esta Audiencia provincial la causa instruida con el numero 3403/2015, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Las Palmas y seguida por el tramite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, contra don Jesús y doña Gabriela y doña Mónica .

Siendo parte acusadora el ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado y ponente el Iltmo/Sr. D.

SALVADOR ALBA MESA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 23 de Marzo del presente año ha tenido lugar en la Sala de vistas de esta Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del acusado , de la acusación particular y del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de in- solvencia punible , previsto y penado en los artículos 257.1.29 y 3% del CP solicitando la condena del acusado a la pena de prisión de 4 años y 20 meses de multa a razón de 12 euros diarios , con responsabilidad civil conjunta y solidaria de los acusados a determinar en ejecución en sentencia.



TERCERO.- La defensa de la acusada , en igual tramite solicito la libre absolución de su defendido y la imposición de pena mínima, con carácter subsidiario.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Jesús , con D.N.I. NUM000 , de 60 años de edad, nacido el NUM001 de de 1956, con antecedentes penales que por su fecha han de entenderese cancelados (condenado por sentencia firme dictada el 7/10/09 por el JP nº 2 a la pena de 6 meses de multa por delito de falsificación de documentos) es deudor de La AEAT en virtud de acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de las entidades 'Canary Market, S.L.' y 'Webdesing, S.L.' de las que era administrador único a la fecha de los hechos que a continuación de describen: Por acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de la primera entidad se incluyen las siguientes liquidaciones: 1º.- Acta por el concepto IRPF del año 2006 por importe de 14.180,84 euros, a lo que debe sumarse el importe de 7.899,28 euros por la sanción impuesta.

2º.- Acta por el concepto Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002, por importe de 13.522,25 euros, más el importe de dos sanciones de 3.677,65 euros y 1.225,88 euros.

3º.- Son sanciones tributaria más por importes de 13.184,70 euros y 4.394,90 euros.

Respecto al acuerdo de derivación de responsablidad por deudas de 'Webdesing-e, S.L.' se incluyeron las siguientes liquidaciones: 1º.- Dos liquidaciones por IRPF correspondientes a los años 2007 y 2008 por importes de 8.990,08 y 1.131,35 euros respectivamente.

2º.- Las sanciones correspondientes a las liquidaciones anteriores impuestas por importes de 5.580,80 euros y 714,75 euros respectivamente, a estas cantidades deben sumarse las correspondientes a la pérdida del 25% de reducción de la sanción impuesta que sumar 1.860,26 y 238,24 euros respectivamente.

3º.- Dos sanciones tributarias derivadas de un acta firmada en disconformidad correspondiente al año 2002 por importes de 5.071,04 euros y 1.690,35 euros.

Ahora bien, estos importes se han visto incrementados de una parte por la liquidación de los recargos de apremio, y reducidos por otra por los ingresos obtenidos durante la tramitación de los distintos procedimientos ejecutivos, seguido inicialmente contras las personas jurídicas y después contra el acusado. De manera que el importe debido es de 74.454,56 euros.

El 11/8/09 se realiza un primer intento de notificación al acusado del inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad por las deudas pndeitnes de Canarymarket, por su condición de administrador único de la entidad en el momento de la comisión de las infracciones tributarias.

La notificación se hace mediante agente tributario que dejó notificación en el buzón. Se le da por citado el 20/9/09, tras su publicación en el BOE.

El importe de la deuda en ese momento era de 58.085,14 euros, y la notificación abrió el período de ingreso voluntario. No producido este, se inicia el procedimienrto ejecutivo, mediante la notificación de la providencia de apremio el 15/8/10. No se pudo hacer efectivo importe alguno por no encontrar bienes realizables.

El 27/8/12 se inicia el procedimiento de derivación por las deudas de la segunta entidad, también por ostentar la condición de administrador de la misma en el momento de cometerse las infracciones tributarias.

Se notifica al acusado el inicio de tal procedimiento el 31/1/13 y el importe era de 25.276,87 euros. Como en el caso anterior tal notificación da comienzo al período de ingreso voluntario, pero el acusado no atendió el pago de la deuda. Así el 27/6/13 se le notifica la providencia de apremio que inica el procedimiento ejecutivo, constatándose en durante la tramitación de este que el acusado había vaciado su haber patrimonial mediante una actuación continuada que abarcaría desde el 3/9/09 a 14/9/14.

En efecto, el acusado coincidiedo con la notificación del primer procedimiento de derivación de responsabilidad procede a la disolución de la sociedad conyugal, y se atribuye bienes por un valor muy inferior a la mitad de los bienes conyugales, y consistentes en acciones. Después procede a donar a us hija menor de edad la mayor parte de las acciones que le fueron atribuidas, y todo ello con la intención de sustraer sus bienes al pago de las deudas descritas, contando con ello con la colaboración necesaria de su mujer y también acusada Gabriela , con D.N.I. nº NUM002 , de 49 años de edad, nacida el NUM003 de 1957, sin antecedentes penales.

En efecto, el 3/9/09 (veinte días después de dejar en el buzón del domicilio fiscal el acusado la notificación de inicio de procedimiento), los acusados, casados el 10/11/1995 en régimen de gananciales, pactaron mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales en régimen de separación de bienes pactado el 15/6/04, comparecen ante notario para liquidar la sociedad conyugal.

El activo de esta fue valorado por las partes en 9.970 euros y estaba formado por los siguientes bienes: 1º.- Vivienda unifamiliar ubicada en Urb DIRECCION000 , PASEO000 , DIRECCION001 . Se le asigna por las partes la valoración de 303.167 euros. Como estaba gravada por préstamo hipotecario con al entidad Bankinter quedando pendiente de amortización a la fecha de la escritura la cantidad de 298.177,49 euros, se fija como valor neto al bien la cantidad de 4.989 euros.

2º.- 35 participaciones de la entidad 'GB Canarias Servicios, S.L.', que fueron valoradas en 2.104 euros.

3º.- 24 participaciones de la entidad 'Gruteman, S.L', valoradas en 2.886 euros.

Con ocasión de la disolución de la sociedad conyugal se atribuyen al acusado las acciones y a su mujer el bien inmuebles descrito. La valoración de esta, según La Dirección General del Catastro y referida al año 2009 es de 770.479,50 euros. Por lo que el valor neto realizable de la vivienda, descontado pues el importe del préstamo pendiente de abono, era de 472.302,01 euros. La mitad de ese importe correspondería al acusado, esto es 233.656,51 euros, y se adjudica a su mujer porque de esta manera se evita el pago de la deuda que tenía el acusado con La AEAT.

El 14/9/11 los acusados comparecen ante notario y en escritura pública el acusado manifiesta que es propietario de 485 participaciones de la entidad 'GB Canarias Servicios, S.L.' y realiza donación pura e irrevocable en favor de la hija de ambos que entonces contaba con 15 años de edad, representada por los padres en este acto que prestan su consentimiento para la aceptación. Valoran las participaciones en 29.158,20 euros.

Sin embargo, en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2011 el patrimonio neto de la entida ascendía a 458.106,92 euros, manteniéndose casi íntegro durante el año 2012 que suma 418.849,41 euros.

En esas mismas declaraciones del IS el acusado figura como administrador y socio único de la entidad.



SEGUNDO.- No consta que doña Gabriela haya participado intencionadamente en la actuación de su esposo descrita en este relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- de la prueba practicada en el plenario: Tras un examen detallado y minucioso de la prueba practicada en el plenario , y desde el principio de libre apreciación de la prueba previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha llegado a las siguientes conclusiones.

En primer lugar, este Tribunal debe reconocer que tras la prueba practicada y valorada en su conjunto no puede atisbar indicio alguno de responsabilidad penal en la acusada doña Gabriela . Ello por- que la misma ha evidenciado no tener conocimiento de las maniobras económica de su marido , y si bien es cierto que era un instrumento esencial en algunas operaciones , como por ejemplo , la liquidación de la sociedad de gananciales , no consta animo alguno de alzarse con sus bienes o de ayudar al que fuera a su marido en ello.

Así, Jesús , en el plenario declaraba que se dedica a una empresa de informática llamada GB Canarias Servicios y tenía participación en Canary MArket SL , y Web Desing SL. En ellas participaba con un porcentaje de acciones , y fue administrador mancomunado de ambas , y después administrador único de Web Desing.

Sabía que estas dos empresas tenían deudas con la Agencia Tributaria. Sabia del acuerdo de la AET POR EL QUE SE DERIVABA LA RESPONSABILIDAD POR las deudas de la primera entidad al mismo.

El importe total no recuerda cual es . El estaba casado y después pactaron separación bienes por escritura publica de 2004 , pero no liquidaron la sociedad de gananciales . La liquidación se hizo en 2009.

Su mujer se quedo con la vivienda familiar y él con la sociedad. El valor catastral de la vivienda era de unos 323.000 euros. Para la construcción solicito un préstamo hipotecario, si bien no recuerda el importe de ese préstamo hipotecario . Unos 200 o 300000 euros. Sin embargo, consta en autos que supera los 600.000 euros.

Se adjudica con la liquidación GB Canarias Servicios y Canary Market , que estaban sin actividad. Las participaciones en estas empresas que había recibido tras la liquidación de gananciales , las dono luego a su hija en escritura pública. No obstante ello , el siguió con el cargo de administrador . Dice que las dono 'por recomendación de su psiquiatra .

Que FECATI es una federación de empresa tecnológicas , de la que era co-presidente , desde 2006 a 2015. Pese a adjudicarse la vivienda su esposa el préstamo hipotecario seguía estando a nombre de los dos , es decir, él tenía pasivo pero no activo de esa vivienda. Cuando cedió las participaciones a su hija el se quedó con nulo patrimonio .

De la documental existente en la causa se deduce lo siguiente .

Que don Jesús era deudor de la Hacienda Publica al haber sido declarado responsable de las deudas que mantenían las entidades CANARYMARKET SL Y WEBDESIGN-E SL.

Que existía un acuerdo de derivación de responsabilidad por las deudas de CANARYMARKET SL por un importe total de 58.085,14 euros. Y otro por las deudas de WEBDESIGN- E SL por importe total de 25276,87 euros. Estos importes se fueron incrementando por la liquidación de recargos de apremio hasta alcanzar un total de 74.454,56 euros, según se deduce el Informe de 10 de marzo de 2014 de la Dependencia Regional de Recaudación de Canarias ,suscrito por doña Macarena ,que declaró como testigo en el plenario.

Esta deuda fue objeto de numerosas actuaciones recaudatorios por parte de la Hacienda Pública , según consta acreditado documental- mente . Así, el 3 de enero de 2010 se notificó al acusado don Jesús el acuerdo de derivación de responsabilidad por las citadas deudas de CA-NARYMARKET SL, y el acuerdo de derivación respecto de las deudas de WEBESIGN-E SL el 31 de enero de 2013 .

El acusado, don Jesús , tras tener conocimiento de estos acuerdos de derivación de responsabilidad, en concreto, del primero de ellos de 2010 , procede a liquidar su sociedad de gananciales ante nota- rio', y se adjudica su esposa , doña Gabriela , la vivienda familiar por un valor neto de 4989 euros, ya que exigía un préstamo hipotecario que gravaba la vivienda , siendo el importe restante de abonar el de 298.177,49 euros. Según el MORE, -folio 32- de la Agencia Tributaria , en su página 11 se 'hace constar respecto de esta vivienda que se valora , según tasación de la entidad bancaria para la concesión del préstamo hipotecario por un valor 696. 740 euros . Por lo tanto , existe un exceso en la adjudicación de bienes a favor de la esposa del acusado de unos 312.751,37 euros.

La señora doña Macarena , autora del indicado informe ya citado y que comparece en el plenario a declarar como testigo declaraba que en el año 2012 estaba en la dependencia de recaudación de Las Palmas .

No realizó las actas por las deudas de las empresas , aunque sí el acuerdo de derivación de responsabilidad a Jesús . Es entonces cuando descubren que se había disuelto la sociedad de gananciales y la mujer se había adjudicado la vivienda, mayor valor de dicha sociedad. El valor catastral era de 770.479,50 euros. La tasación era de mas de 600.000 a efectos hipotecarios ,según tasación bancaria.

Por lo que su declaración viene a ratificar lo que contiene su informe .



SEGUNDO - del delito de insolvencia punible: La STS de 22 de junio de 2016 afirma lo siguiente : Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que indica como elementos del tipo penal analizado: 1º) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aún cuando también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) Un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor, 30) Un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 40) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS 557/09, de 8 de abril ; 4/12, de 18 de enero 0670/12, de 19 de julio , entre muchas otras).

Así pues, para la comisión de este delito basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No obstante, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas y que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución -al menos relevante- de su patrimonio, ní la intención por lo tanto, de causar perjuicio a los derechos de aquéllos ( STS no 129/2003, de 31 de enero ).

La existencia de este tipo delictivo no supone así una conmi- nación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, de modo que no existirá delito -aunque se den o se acrediten actos de disposición de bienes-, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores o sí los actos dispositivos generan la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente.

En el presente caso , consta que el patrimonio del deudor , esto es , de don Jesús aparece como prácticamente inexistente , pues tras la liquidación dela sociedad de gananciales en la que se adjudica mas de 400 participaciones sociales , unas 485 de la sociedad GB CANARIAS SERVICIOS SL, son las mismas que poco después transmite por donación a su hija , saliendo por tanto de su patrimonio . NO obstante ello, es el acusado quien sigue operando en la entidad GB CANARIAS SERVICIOS SL .

Por tanto, la sala da por acreditado , tanto la existencia de deuda vencida , liquida y exigible , como la colocación del deudor , a sabiendas en situación de insolvencia para impedir el cobro de esa deuda por parte de la Hacienda Pública. De este modo , consumaba el delito de insolvencia que ha sido objeto de acusación ,en concepto de autor de conformidad con lo previsto en los artículos 28 y 257.1.2 * y 3% del Código Penal .

Asimismo, no constando acreditada la participación intencional o deliberada de la acusada doña Gabriela , procede su libre absolución.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal : no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Penalidad : 'conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del CP y teniendo en cuenta que la -pena tipica para este delito a tenor de lo dispuesto en el artículo 257.1 del CP oscila entre uno y cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses , valorando las circunstancias , la cantidad de dinero objeto del delito, y el perjuicio global causado , es procedente la condena del acusado a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de doce meses a razón de 12 euros diarios , inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo dela condena , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta cantidad de seis meses de privación de libertad ,como establece el artículo 53 del CP .



QUINTO.- en concepto de responsabilidad civil y al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Cp , el acusado Jesús , Indemnizará a la AEAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , dado que la deuda genera intereses de demora que deben incluirse , previa liquidación de los mismos por aquella , en el importe total de la deuda.

Asimismo , en cuanto a la declaración de responsabilidad a título lucrativo que se interesa de la hija del acusado , doña Mónica , la Sala considera lo siguiente.

Además del responsable civil directo o subsidiario el art. 122 contempla la figura del responsable civil por haber participado de los efectos de un delito o falta por título lucrativo, viniendo obligado a restituir o indemnizar en la cuantía de su participación.

El receptador civil, como en ocasiones se le ha denominado, no es compatible con ningún tipo de participación en la comisión de los hechos ni con el responsable civil subsidiario pues, en tales casos, respondería por dichos títulos.

Si se tratase de participación de los efectos del delito o falta por título oneroso se estaría en casos de irreivindicabilidad del bien, razón por la que no estaría obligado a restituir ni a indemnizar.

Solo responde quien se haya beneficiado de los efectos del delito o falta por título lucrativo, sin que se exija conocimiento dela ilicitud de dichos efectos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS n.º 532/00 de 30 de marzo[10 ], con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95 ) declara que esta responsabilidad es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita.

Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito. El art. 122 del CP exige para su aplicación que una persona, no partícipe del delíto ni autor de receptación o encubrimiento, se haya beneficiado de los efectos del delito por título lucrativo ( STS n* 114/09 de 11 de febrero[11 ]).

Concurriendo los requisitos exigibles para hacer responsable a un tercero en concepto de participe por título lucrativo, no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal con el contenido delos arts. 109 y ss. CP , sino que nace una responsabilidad diferente que la STS nº 287/14 de 8 de abril[12 ] indica que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como limite la cuantía de su propio beneficio.

Incluso en la STS nº 391/14 de 8 de mayo[13 ] indica que la obligación de restitución se aplica a quien hubiere participado de los efectos de un delito o falta 'por título lucrativo', entendiendo portal no la referencia a la naturaleza del negocio jurídico, lucrativa u onerosa, en cuyo marco esa participación de los efectos delictivos se haya producido, sino al hecho de que se haya obtenido una real ventaja, o lucro, causalmente vinculado con la comisión del ilícito.

El nacimiento de la responsabilidad de quien haya participado por título lucrativo de los efectos del delito o falta ha exigido por la jurisprudencia del TS[14] los siguientes requisitos: A) Aprovechamiento por título lucrativo, es decir, que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por titulo lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificacion juridica. La responsabilidad por este concepto, por tirulo lucrativo, excluye que el aprovechamiento haya tenido lugar por titulo oneroso, en cuyo caso, se abrirá la posibilidad de imputación del tercero ( STS 1024/04 de 24 de Septiembre ). Debe tratarse de un verdadero aprovechamiento no siendo suficiente la mera apariencia de beneficio, como contemplan la SSTS N.º 114/09 de 11 de Febrero y nº 616/09 de 2 de Junio [15 ] : ' Esta Sala ha entendido en algunas ocasiones (STS 1024/2004 DE 24 de Septiembre y STS 368/2007 de 9 de mayo ), que '...el ingreso en las cuentas no determina sin mas el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude'.

Lo verdaderamente importante es que el aprovechamiento del tercero se produzca sin contrapartida, independientemente de que el marco juridico-formal en el que se hubiera producido el beneficio injustificado sea de carácter oneroso ( STS N.º 986/2009 de 13 de Octubre[16 ]).

B) Desconocimiento de la procedencia de los efectos. El TS requiere que el participe por titulo lucrativo desconozca que los efectos de los que se aprovecha provengan de la comisión de un delito o falta, concluyendo que en caso contrario su conducta podría ser constitutiva de un delito de receptación del articulo 298, que se comete por quien animo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socio-eonomico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos. En el delito de receptación, tal como se indica en la STS N.º 139/2009 de 24 de Febrero [17 ] ese conocimiento de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( STS 859/2001 de 14 de Mayo ; STS N.º 1915/2001 de 11 de Octubre , conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el nomen iuris que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios , como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquiriente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios (SSTS 8/200, de 21 de enero y 1128/2001, de 8 de junio ).

Por lo tanto ese conocimiento es que marca la línea entre ambas responsabilidades (la delictiva del art.

298 y la civil del art. 122).

C) Ausencia de intervención en el delito o falta: el adquiriente a quien se declara responsable civil por título lucrativo, debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del crimen receptacionis en concepto de autor cómplices y encubridor, tal como se desprende de la STS n.º 1313/06 de 28 de noviembre[18 ] entre otras, según antes de ha expuesto, pero también, y aunque se una conclusión evidente, el participe por título lucrativo no debe haber participado en la comisión del delito del que procedente los efectos de los que se aprovecha, ya que si existiese algún grado de participación, su responsabilidad vendrá dada por la general que se exige a todos los participes, ex art. 116 como responsable criminalmente.

La falta de participación supone ausencia de cualquier tipo de aportación causal al delito del que procedente los efectos de los que se aprovecha el tercero responsable civil por este concepto.

La expresión 'hubiere participado de los efectos de un delito o falta' utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil, aunque es cierto que los participes en el delito del que provienen los efectos también se aprovechan, pero la responsabilidad de estos es la directa que contempla el art. 109.

En tal sentido, la STS nº 364/09, de 8 de abril [19 ] menciona que es difícil concebir que se produzca una conducta apropiatoria, guiada por ánimo de lucro, sin que posteriormente el autor o autores no realicen actos dispositivos, ya sea de reparto o de cobertura u ocultación del hecho delictivo.

La exigencia de responsabilidad por este concepto requiere que la causación se dirija contra el tercero por expresamente, ya que no es una consecuencia residual, por lo que quien venía siendo acusado, sea cual sea su grado y concepto de participación, si resulta finalmente condenado, la responsabilidad civil será la exigible de conformidad con lo establecido en los arts. 109 y 116 del CP , 'mientras que si finalmente resulta absuelto no nace directamente la responsabilidad del art. 122 del CP , salvo que se haya exigido de forma alternativa. Así lo contempla la STS n* 679/14, de 22 de octubre[20 ]: 'La vigencia de los principios que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada del delito exige que para su declaración medie el previo ejercicio de acción penal y en su caso dela responsabilidad civil por los títulos que establecen esa exigencia en el Código penal y en la articulación prevista en la Ley de enjuiciamiento criminal. No es procedente que quien haya sido absuelto de la acción ejercitada, en este caso la responsabilidad penal y civil directa por su participación en un hecho delictivo, sea condenado sin mediar esa acusación como participe a titulo lucrativo en la instancia revisora del pronunciamiento absolutorio' [21].

De la ausencia de participación del responsable civil por titulo lucrativo en el delito del que proceden los efectos de los que se beneficia se concluye en la STS 114/09 de 11 de Febrero , que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a titulo gratuito.

D) Responsabilidad solidaria limitada a la efectiva participación. La responsabilidad del tercero que se aprovecha por titulo lucrativo es de naturaleza civil y por lo tanto la valoración antijurídica de la transmisión de los efectos y su irreivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el trafico juridico. El aprovechamiento por titulo lucrativo no excluye que quien sea declarado responsable civil por este concepto debe reparar el daño con arreglo a lo establecido en los arts. 109 y 110 del CP (restitución, reparación del daño indemnización).

En todo caso, la responsabilidad civil del responsable por titulo lucrativo es de naturaleaza solidaria con el responsable civil ex delicto, y no cumulativa, como declaró la STS N.º 212/2014 de 13 de Marzo [22 ] ' No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio'.

El limite de su responsabilidad se encuentra en el importe de su beneficio aun cuando la responsabilidad civil de los participes en el delito precedente sea superior tal como admite la STS N.º 368/07 de 9 de Mayo : ' El art. 122 del CP recoge la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a titulo lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se deriva de su causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil' Con proyección de esta linea jurisprudencial, la Sala concluye que está huérfana de toda prueba la participación a titulo lucrativo de la hija del acusado, pues el parentesco no conlleva la presunción de esta participación. Ciertamente, la hija del matrimonio, a la edad de quince años recibe una donación de las participaciones sociales de la empresa de su padre hoy acusado. Esta transmisión de acciones que, como bien dice la Abogacía del Estado, se realiza en escritura publica de donación, actuando el propio acusado como representante de su hija menor, lo que evidencia no es el aprovechamiento por la menor de los efectos del delito, sino el aprovechamiento del propio acusado de los efectos del delito . Es por ello, que la Sala no considera procedente acceder a la declaración de partícipe a título lucrativo de la menor doña Mónica .



SEXTO.- procede la condena del acusado Jesús al pago de las costas procesales causadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 239 de la LEcr .

FALLO LA SALA DISPONE: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de frustración de la ejecución , ya calificado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago delas costas procesales.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gabriela del delito por el que venía siendo acusado al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

No procede declarar responsable a título lucrativo a la menor doña Mónica por los razonamientos expuestos.

En concepto de responsabilidad civil y al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Cp , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús , a que indemnice a la AEAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , dado que la deuda genera intereses de demora que deben incluirse , previa liquidación de los mismos por aquella , en el importe total de la deuda.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber los recursos. qué caben contra las mismas y órgano ante el que interponerlos.

Así por nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.