Sentencia Penal Nº 367/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7172/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Rollo Apelación 7172/17
Causa Juicio Penal 287/13
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE SEVILLA
SENTENCIA 367 /2018
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª .MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.
ILMA.SRA. Dª . PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
ILMO. SR. D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de SEVILLA a 27 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de abril de 2.016 que tiene
su origen actuaciones número 287/13, seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue
interpuesto por la representación procesal de Severiano que está representado por la Procurador D. JAVIER
OTERO TERRÓN y asistido por el Letrado D. MIGUEL DELGADO DURÁN. Es parte recurrida el MINISTERIO
FISCAL Y EL ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. D. Joaquin Yust Escobar, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, dictó sentencia el día veintiséis de abril de dos mil dieciséis en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Severiano como autor de un delito intentado contra la Hacienda Pública concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (81.668,16), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días para caso de impago, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, Y TODO ELLO con imposicion de 1/8 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La entidad Expofungible S.L responderá conjunta y solidariamente con Severiano de la multa impuesta y ascendente a 81.668,16 euros.

Que debo absolver y absuelvo a Jesús Ángel , Juan Carlos Y Marta de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad documental por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas procesales respecto a los mismos'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de D. Severiano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilmo Sra. Magistrada Dª .MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: ' 1 .- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de hecho en nombre y representación de la mercantil Expofungible S.L concertó con la entidad Star Talk S.L, con domicilio social en Canarias, hasta seis operaciones de entrega de bienes, microprocesadores, entre los meses de septiembre y octubre de 2004.

Dichas operaciones generaron un I.V.A por importe de 163.336,33 euros que no repercutió al destinatario y cuya devolución pretendió de la Agencia Tributaria en virtud de declaración emitida el 31 de enero de 2005. Y ello a pesar de tener conocimiento de que las mercancías no estaban destinadas a Canarias y no llegaron a exportarse a Canarias por lo que no resultaba de aplicación la exención prevista en el artículo 21 de la ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , exención que pretendía en la declaración reseñada. Y todo ello al objeto de obtener un ilícito beneficio, con el consiguiente perjuicio a las arcas públicas, que finalmente no consiguió al paralizar la Agencia la devolución reclamada.

2.- Desde la comisión de los hechos ha transcurrido un período de tiempo excesivo sin que este retraso resulte atribuible al acusado.

3.- El Ministerio Fiscal ha retirado la acusación respecto de Jesús Ángel .

4.- Juan Carlos Y SU HIJA Marta , son mayores y carecen de antecedentes penales. El primero aparece como administrador de derecho de Expofungible S.L y la segunda desarrollaba actividad laboral en el departamento de contabilidad'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso infracción del principio acusatorio, lo que ha generado una incongruencia interna de la sentencia.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, es sintetizada por la STS 144/2011 de 7 de marzo.

Es doctrina reiterada del T.C. en SSTC 155/2009, de 25 de junio; 198/2009 de 28 de septiembre; 347/2006 de 11 de diciembre que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas.

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del acusado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias.

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. Desde la primera de las perspectivas - que es la que nos interesa en el presente recurso - la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal 8 SSTC 10/ 1988 de 1 de febrero; 225/1997 de 15 de diciembre; 302/ 2000, DE 11 de diciembre entre otras) Por su parte el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de diciembre de 2012, tiene declarado al respecto, que el artículo 24 de la Constitución, establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la defensa, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos .

En definitiva, el principio acusatorio que informa el proceso penal, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del acusado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del acusado.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el recurrente fundamenta este motivo del recurso en la disparidad existente entre los hechos descritos en los escritos de acusación provisional elevados a acusación definitiva en este particular en el acto del juicio, realizados por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado y los hechos declarados probados.

En efecto en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no se declara probado que las facturas no respondan a operaciones mercantiles realmente no realizadas y por tanto que aquellas fuesen falsas, sino que se declara probado que el importe del IVA que generó esas operaciones mercantiles no se repercutió al destinatario y que el acusado pretendió su devolución pese a tener conocimiento de que las mercancías no estaban destinadas a Canarias y por tanto no resultaba de aplicación la exención del impuesto, devolución que pretendió con la declaración realizada con fecha 31 de enero de 2005.

Ello ha conducido a la absolución del acusado recurrente del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que había sido asimismo acusado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado.

El reembolso solicitado tiene su causa en la exención, (al ser exportadas a Canarias las mercancías), independientemente que se haya absuelto al acusado del delito de falsedad, por falta de acreditación de operaciones simuladas.

No existe ninguna vulneración del principio acusatorio, ni incongruencia interna de la sentencia, por cuanto que los hechos por los que ha sido condenado es por las operaciones realizadas con destino a Canarias, cuando en realidad no llegaron a exportarse a Canarias.

Así pues, se soporta el IVA al adquirir las mercancías y no se puede repercutir al exportar a Canarias, dada la exención existente, y realiza la declaración de devolución del IVA, cuando las mercancías en realidad no llegaron a Canarias.

Lo que justificaría el reembolso es la exención y estas operaciones no estaban exentas, al no llegar las mercancías a Canarias.

En base a lo expuesto, este motivo del recurso debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se alega como segundo y tercer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción de la Ley del IVA.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94).

El TS en Auto de fecha 12 abril 2007, nos vino a decir que 'De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas'.

A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo, que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo, la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5)'.

El apelante ha sido condenado como autor de un delito intentado contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1 del C.P.

La dinámica comisiva contemplada en este tipo penal, consiste en defraudar a la Hacienda Pública, por acción u omisión. La generalidad de la doctrina ha venido entendiendo que la expresión defraudar exige la concurrencia de un elemento subjetivo que implica la utilización del engaño, en cuanto etimológicamente la expresión fraude equivale a la de engaño, y en los diversos tipos de nuestro código que la emplean, singularmente la estafa, se traduce en la necesidad de una puesta en escena engañosa. No bastaría con la concurrencia de la situación objetiva del perjuicio material para la Hacienda Pública, atendiendo al simple resultado, sino que es necesaria alguna clase de maniobra engañosa.

El sujeto activo debe articular maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc. que en sentido amplio pueden considerarse como una puesta en escena.( Sentencias del T.S. de 28 de noviembre de 2003 y 20 de junio de 2006; Sentencia del T.C. 57/10 de 4 de octubre).

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el engaño empleado para intentar defraudar a la Hacienda pública, consistió tal y como se dice en la sentencia recurrida, en la presentación de declaración de devolución de IVA respecto de operaciones de mercancías que no llegaron a exportarse a Canarias.

El tribunal afirma la convicción sobre los hechos probados, a partir de la declaración del propio acusado, de los testimonios de los testigos y del perito funcionario de hacienda encargado de la investigación, pruebas personales que junto con la documental han sido valoradas y de la que se infiere que las mercancías suministradas por la entidad Expofungibles S.L. a la entidad Star Talk S.L. ni llegaron, ni estaban destinadas a Canarias, dato del que era conocedor el acusado pues sus manifestaciones exculpatorias siendo legítimas en el ejercicio de su derecho de defensa resultan poco convincentes, existiendo una dejadez por su parte y una absoluta falta de diligencia al utilizar en el traslado de las mercancías supuestamente con destino a Canarias, a un logístico con sede en Madrid, la entidad Buffer, según dice por indicaciones de Star Talk, y no cerciorarse que estas serían entregadas en Canarias, y pese a cual, sin comprobación o confirmación alguna, realiza la declaración de devolución del IVA.

Consta que con fecha 31 de enero de 2005, se realiza por declaración de IVA ante la Agencia Tributaria pretendiendo la devolución del IVA que no repercutió.

Consta la contestación de Buffer al requerimiento de la Hacienda Tributaria, en la que indica que la mercancía entra en depósito aduanero, consta por el informe del inspector de hacienda, que Buffer Logistic no estaba autorizada a tener un depósito distinto del aduanero y consta que finalmente la mercancía se exporta a Ámsterdam.

En definitiva las mercancías objeto de las operaciones de transacción de la mercantil Expofungible S.L.

con la entidad Star Talk domiciliada en Canarias, se dejan, entregan o se mandan a Madrid, el acusado conoce las consecuencia fiscales de esa operación, no repercute el IVA, solicita la devolución del IVA a la Agencia Tributaria, pese a que conoce que no irán destinadas a Canarias o al menos no se cerciora de su destino real y definitivo, sin que sea admisible el alegato relativo a que no realizó el transporte limitándose a ponerlas a disposición del logístico, sin control y comprobando el cumplimiento de entrega al destinatario, Star Talk S.L.

En definitiva, se solicita la devolución sin garantías ni justificación alguna, y sin que el DUA pueda servir de escudo protector.

No existe pues infracción de precepto legal. No se trata de operaciones de entrega intracomunitaria, que están exentas conforme a la normativa del IVA, sino que por la documental y pericial se infiere que el acusado solicitó un reembolso del IVA, que no repercutió al destinatario y cuya devolución pretendió sobre una supuesta exportación a Canarias, que no tuvo lugar.

La declaración de IVA de 31 de enero de 2005, reclama una devolución de 478.427,56 euros ( folio 75), constando en el apartado exportaciones y otras operaciones exentas con derecho a deducción, la cantidad de 1.085.504,40 euros que corresponde a la suma de las seis operaciones con Star Talk.

Finalmente indicar y en relación a la ausencia de perjuicio real y efectivo para la hacienda pública, y la falta de beneficio ilícito para Expofungible S.L., hacer constar que el acusado ha sido condenado por un delito intentado contra la hacienda pública, es decir por intentar obtener el reembolso del IVA cuando las mercancías no fueron destinadas a Canarias, y no resultaba por tanto de aplicación la exención, en la cuantía que consta en los hechos probados y sin que la alegación relativa a que esas cuotas siempre hubiesen podido ser compensadas o en su caso solicitar su devolución, puedan justificar la exención penal.



TERCERO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano , contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, del Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia en audiencia pública por la Magistrada Ponente en el día de su fecha. Doy fe.