Sentencia Penal Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 795/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000367/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)
En Zaragoza, a 03 de octubre del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 100/2018 procedentes
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 795/2019, por delitos contra la salud pública,
pertenencia a grupo criminal y defraudación de fluido eléctrico siendo apelantes Pedro Enrique e Jacinta ,
representados por el Procurador Eduardo Postigo Redondo y defendidos por el Letrado Juan Carlos Macarrón
Pascual, y apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Mª
VICTORIA LOPEZ ASIN, que expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia en fecha 24 de mayo del 2019, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Anselmo , Pedro Enrique y a Jacinta como responsables en concepto de autores de un delio CONTRA LA SALUD PUBLICA, un delio de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL y delito de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la siguientes penas a cada uno: - Delito contra la salud publica PRISIÓN DE UN AÑO Y DIEZ MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 15.000 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días.

- Delito de pertenencia a grupo criminal PRISIÓN DE SIETE MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Delito de defraudación de fluido eléctrico MULTA DE SEIS MESES a razón de 8 € diarios, 1.440 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de hasta tres meses.

- Asimismo son condenados a pagar las costas por terceras partes iguales.

- Como responsables civiles son condenados los tres a indemnizar de modo conjunto y solidario a de ENDESA en el importe de 54.278,34 €; Más los intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta: 'Desde principios de 2013 agentes de la Guardia Civil que formaban equipo de investigación en la localidad de Caspe (Zaragoza) iniciaron la investigación sobre dos locales al tener noticias que en ambos se detectaba fuerte olor a marihuana. Los locales eran los siguientes: Uno sito en la calle Cantón de las Bodeguetas nº 16 en la localidad de Chiprana propiedad de la entidad Euro Agence Prestige, S.L. Otro sito en calle de la Industria nº 2 de la localidad de Fabara, propiedad de Pilar . Asimismo por vigilancias pasivas de los agentes se pudo llegar a localizar dos vehículos que frecuentaban ambos locales, un Peugeot Parther matricula ....-BZP y un Fiat Ducato ....-GNN , ambos pertenecientes a Salvadora , madre del acusado Anselmo y tía del acusado Pedro Enrique , y asimismo era propietaria de dos vehículos más, un Audi BMW 530i y un Fiat Doblo, y, también lo era de un inmueble sito en la URBANIZACION000 nº NUM000 en Caspe donde residían los tres acusados Pedro Enrique y Jacinta pareja sentimental del primero. Lo dos vehículos citado en primer lugar eran habitualmente conducidos por los acusados Anselmo y Pedro Enrique .

El día 29 de octubre de abril de 2014 se comunicó a la Guardia Civil que el local de la calle Industria en Fabara había sido forzado acudiendo al mismo agentes localizando en su interior 780 plantas al parecer de marihuana, un ventilador, 4 lámparas de calor, 8 garrafas de fertilizante, 1 balanza digital, 3 alargaderas eléctricas, un tubo de ventilación, una máquina de termosellado, 2 filtros, 1 bandeja negra de plástico, 1 sulfatadora, 1 bombilla de 600w y 1 maceta negra. Este local en virtud de contrato de alquiler de fecha 8 de septiembre de 2012 su dueña lo había alquilado al acusado Pedro Enrique .

A raíz de este hallazgo se interesó por el Equipo de la Guardia Civil autorización judicial ese mismo día 29 de abril de 2014 de entrada y registro del domicilio del acusado Pedro Enrique sito en la URBANIZACION000 nº NUM000 de Caspe , que lo compartía con los otros dos acusados. El resultado del registro fue el hallazgo en una habitación de una caseta exterior de 20 trasformadores de luz de 600w, una caja de 16 bombillas de 600w, una bolsa de insecticida; en otra habitación contigua un cubo de basura con restos de marihuana; en otra habitación un armario con tierra y marihuana seca. Se recogen también una bolsa de bridas y 3 garrafas con fertilizantes. En el exterior se recogen 3 maceteros pequeños, 2 maceteros cuadrados de grandes dimensiones. En otro anexo exterior cerrado con llave se encuentra una caja conteniendo bridas y bolsas, una bomba de agua, 14 garrafas de fertilizante, en una caja se encuentran computadores de interruptores, trifásicos, 3 temporizadores, y un trasformador para bombillas halógenas y un temporizador de electricidad. En el interior de la vivienda, en una habitación se recoge en una fiambrera una sustancia blanca en polvo, y en una habitación cuya puerta tuvo que apalancarse al manifestar los moradores haber perdido la llave se encuentra una instalación de aire acondicionado, maceteros, y una bomba de agua, garrafas de fertilizantes, macetas con restos de mariguana seca, cañas, una lámpara de 600w, una instalación de cables para colgar lámparas. En la cocina se recogen 7 bolsas de plástico trasparentes, una máquina selladora de bolsas. En un invernadero exterior se encuentra tallos y hojas de marihuana frescas, y otros tallos y hojas de marihuana seca. En el corral sito al lado del invernadero se encuentran tallos de plantas de marihuana, y bolsas de basura con restos frescos. En un cobertizo de madera en el exterior se encuentra cañas, lámparas de calor, reflectores algunos embalados, tubos extractores embalados, 2 filtros de carbón embalados, 4 extractores con ventilador, 2 pequeños y 2 grandes. En el garaje de la vivienda se encontraron los vehículos matrículas ....- BZP y ....-GNN .

También en ese mismo día se procedió al registro del local sito en la calle Cantón de las Bodeguetas nº 16 de Chiprana propiedad de Euro Agence Prestige, S.L. y alquilado por el acusado Anselmo en fecha 1 de agosto de 2011, descubriéndose 8 bolsas de plástico llenas de marihuana en perfecto estado para el consumo y 377 plantas al parecer de marihuana en fase inicial de crecimiento cultivadas en macetas pequeñas, 1 garrafa de fertilizante, 1 saco de tierra, 1 sulfatadora, 1 termoselladora y 1 balanza. Además se comprobó en este inmueble que la electricidad de la instalación eléctrica era defraudada del fluido público mediante un empalme en el tramo de la derivación individual que discurre desde la caja general de protección al contador, rompiendo el tubo y conectándose con unas bornas sigma que conectaban a la instalación de la plantación alimentando 18 lámparas halógenas, dos máquinas de aire acondicionado y dos ventiladores. El perjuicio económico a Endesa se cifra en 54,17 € diarios.

Los acusados Anselmo , Pedro Enrique e Jacinta se dedicaban de manera organizada al cultivo y elaboración de marihuana para su posterior venta utilizando los tres inmuebles referidos y sirviéndose para tal fin del empalme ilegal al alumbrado público descrito.

En total fueron intervenidas 1.157 plantas de las cuales las 377 incautadas en el local de Chiprana eran muy pequeñas por estar en fase inicial de crecimiento y no fueron pesadas ni analizadas. El resto que eran las procedentes del local de Fabara si fueron pesadas por la Guardia Civil pero sin que conste el tamaño o grado de desarrollo de todas y cada una de ellas únicamente se remitieron para su análisis al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza 30 dando éstas un peso neto, seco, sin tallos ni raíces ni tierra de 522,66 gramos de cannabis con una riqueza del 5.63%. También se analizó el vegetal verde contenido en las 8 bolsas de plástico aprehendidas en el local de Chiprana resultando tener un peso neto de 1.648,92 gramos de cannabis con un grado de riqueza del 14.01%. El cannabis una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena. El gramo de marihuana alcanza en el mercado un valor de 4,62 €, por lo que el total de los efectivamente analizados por Sanidad, 2.171,58 gramos, asciende a 10.032,69 €.

Los tres acusados son mayores de edad. Jacinta es de nacionalidad rumana careciendo en esas fechas de antecedentes penales. Anselmo y Pedro Enrique son nacionales de Italia y carecen de antecedentes penales.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de los tres condenados, alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba y la correlativa aplicación indebida de los artículos 368, 255.1 y 570 ter c) del Código Penal, centrando su argumentación en una insuficiencia probatoria que justifique su condena.

Sin embargo, como tantas veces hemos dicho, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial 'ad quem' puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo', pero el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, y es por ello que, pese a aquella amplitud del recurso, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Así pues, insistiendo en dicho planteamiento, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Pues bien, examinadas las alegaciones del recurso, esta Sala estima que la Magistrada de instancia valoró racionalmente las pruebas practicadas en el acto de juicio, y que en base a los indicios que resultaron acreditados llegó a una conclusión de condena para los tres acusados.

En primer lugar y en relación al delito de tráfico de estupefacientes, consta que en los registros efectuados en local sito en la calle Cantón de las Bodeguetas nº 16 de Chiprana y en el local de la calle Industria de Fabara se hallaron plantas de marihuana en crecimiento junto con los utensilios necesarios para su cultivo y los que se utilizan normalmente en el tráfico ilícito de dicha sustancia. El primero de los locales consta que fue alquilado a Anselmo y el segundo a Pedro Enrique , no habiendo acreditado el recurrente que dichos locales estuvieran a su vez subarrendados a terceros. Vigilancias policiales detectaron en las inmediaciones de dichos locales los vehículos Peugeot Parther matricula ....-BZP y Fiat Ducato ....-GNN , ambos pertenecientes a Salvadora , madre del acusado Anselmo y tía del acusado Pedro Enrique . Tales vehículos fueron además hallados en el interior de la vivienda sita en la URBANIZACION000 nº NUM000 de Caspe donde viven los tres acusados, vivienda en la que además se hallaron numerosos objetos que vienen siendo usados habitualmente en el cultivo de marihuana tanto en el interior como en el exterior de la vivienda. Expuesto lo anterior, la conclusión de condena a la que llega la Magistrada de instancia es del todo correcta, puesto que de tales pruebas se desprende de forma lógica y racional que eran los acusados las personas que hacían uso de los locales referidos, y en consecuencia cultivaban la marihuana hallada en los mismos, además de que usaban los citados vehículos y que en esta tarea colaboraba también la Sra. Jacinta . Por otro lado, las alegaciones realizadas en torno al pesaje de las plantas no tienen virtualidad alguna dado que la sentencia recurrida aplicó el tipo básico del artículo 368 del Código Penal, estimándose ajustada la pena impuesta en atención a la cantidad de plantas que fueron intervenidas y que la actividad delictiva se desarrollaba en tres lugares.

Lo mismo cabe decir respecto del delito de pertenencia a grupo criminal. La diferencia de dicho delito del delito de pertenencia a organización criminal y de la figura de la codelincuencia viene perfectamente explicada en la sentencia recurrida sin que las alegaciones realizadas por la parte recurrente desvirtúen los razonamientos que la Magistrada a quo efectúa en la sentencia.

Finalmente y en relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, tampoco hallamos ningún error manifiesto ni inexactitud en la valoración de la prueba que realiza la Jueza a quo. Tal y como expresa la sentencia, en el acto de juicio no se discutió el importe diario de la indemnización que quedó fijado en 54,17 euros diarios. Y dado que el contrato de alquiler data de 1 de agosto de 2011, es por lo que se estima adecuado el cálculo que se realiza en la sentencia. En cuanto a la autoría de dicho delito, consideramos que aunque la ilícita conexión a la red eléctrica de llevó a cabo en uno de los locales, en concreto en el sito en la calle Cantón de las Bodeguetas nº 16 de Chiprana que es el alquilado por el acusado Anselmo , de dicho delito deben responder los tres acusados, ya que como se ha expuesto y así ha quedado acreditado en la sentencia, los tres acusados se dedicaban de manera organizada al cultivo y elaboración de marihuana para su posterior venta utilizando los tres inmuebles referidos y sirviéndose para tal fin del empalme ilegal al alumbrado público descrito.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Eduardo Postigo Redondo en representación de Pedro Enrique e Jacinta , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 24 de mayo del 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 100/2018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.