Sentencia Penal Nº 367/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 792/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0065271

Apelación Juicio sobre delitos leves 792/2022 ADL

Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 603/2021

Apelante: Policía Local Nº NUM000

Procurador Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO

Letrado D. DANIEL FRANCISCO ECHEVARRIA GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 367/2022

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a 20 de junio de 2022.

Visto en segunda instancia por la Ilma. Sra. Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.1.2ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de apelación por la Procuradora Dña. Marta Ureba-Alvárez Osorio en nombre y representación del denunciado Lucio COMO AGENTE DE POLICÍA MUNICIPAL Nº NUM000contra la Sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, en el Juicio sobre Delito Leve nº 603/2021; como apelado el Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción se dictó Sentencia el 20 de diciembre de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 6:15 horas del día 23 de enero de 2021 Ovidio acudió a comisaría de Policía Municipal sita en C/ Estocolmo 91 de Madrid a hacer entrega de una cartera que había encontrado extraviada en la C/ San Venancio (Canillejas) la tarde/noche del día 22 de enero. Dicha cartera pertenecía a Romeo, y contenía DNI, tarjetas de crédito, abono transporte y un billete de 50 euros doblado en dos mitades dentro del hueco donde estaba guardado el DNI y no era visible a simple vista.

Dicha cartera con todo su contenido (incluido el billete de 50 euros). La cartera fue decepcionada por el denunciado Lucio (agente de Policía Municipal nº NUM000) que se encontraba en el puesto de control de entrada. El denunciado no rellenó, en ese momento, ningún documento haciendo constar la filiación de la persona que entregaba la cartera, ni el contenido de la cartera. Tras recepcionar la cartera examinó su contenido, apoderándose del billete de 50 euros y dejando la cartera con el resto de su contenido en una cajonera con una hoja donde constaba el número de agente que recepcionó la misma. El denunciado tras concluir su turno sobre las 7:00 horas del día 23 de enero de 2021 abandonó las dependencias policiales sin mencionar como 'novedad' la entrega de la cartera al compañero entrante que le hizo el relevo, el agente NUM001.

Sobre las 13:00 horas del día 23 de enero de 2021 el perjudicado Romeo acudió a la comisaría de Policía Municipal de C/ Estocolmo a recuperar su cartera. Inicialmente los agentes que se encontraban en las dependencias no tenían constancia de la entrega de la cartera, finalmente la encontraron en uno de los cajones existentes en el control de entrada. De forma inmediata a recibir la cartera el perjudicado manifestó a los agentes que faltaba un billete de 50 euros. La entrega de la cartera con el billete de 50 euros fue confirmada 'in situ' por la esposa de Ovidio que encontró la cartera, tras efectuar llamada Romeo desde su teléfono móvil en modo manos libres a presencia de los agentes que le entregaron la cartera'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Lucio como autor de un delito leve de APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la circunstancia agravante de cargo público a la pena de MULTA DE SESENTA DÍAS con cuota diaria de 8 euros, es decir, multa de 480 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago ( un día de prisión por cada dos cuotas de multa no abonadas) y al abono de las costas de este juicio si las hubiese.

Además deberá indemnizar a Romeo en la suma de 50 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Marta Ureba-Alvárez Osorio en nombre y representación del denunciado Lucio a la sazón agente de Policía Municipal Nº NUM000 que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, a través de escrito de fecha 23 de marzo de 2022.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 7 de junio de 2022, se formó el correspondiente rollo de apelación (ADL 792/ 2022) y se señaló el día 20 de Junio de para resolución.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos que como tales figuran en la sentencia dictada, los que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación procesal del denunciado Lucio (agente de Policía Municipal Nº NUM000) como motivo fundamental del recurso de apelación interpuesto la vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia que ampara al acusado al no existir prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, al considerar la representación procesal del denunciando, no existir prueba directa de cargo contra el acusado al no haberse oficiado a la policía municipal para que entregaran las grabaciones de las cámaras de seguridad operativas en comisaría. Por lo que se ha tenido en cuenta la prueba indiciaria. Sin embargo, la prueba indiciaria a su juicio no concluye la realidad del hecho por el que ha sido condenado el denunciado, al resultar demasiado abierta la inferencia no teniendo en cuenta diversos aspectos de suma importancia que debieron crear en la magistrada una duda razonable pues aunque la valoración de la prueba testifical dependa de la sana crítica y en definitiva de la percepción directa del juez a quo. En el presente caso se aprecian diversos elementos objetivos de la declaración del señor Ovidio que no han sido tenidos en cuenta y que deben impedir que se le otorgue un carácter tan concluyente y sólido para presumir que la cartera contenía 50 €, toda vez que incluso el testigo Ovidio no revisó la cartera antes de ser entregada para conocer si en el momento de la entrega contenía los 50 € o no, por lo que el billete de 50 € pudiera haberse caído de la cartera en el intervalo de tiempo que transcurre desde la noche anterior cuando termina de examinar el contenido de la misma hasta la entrega en Comisaría, considerando pues que su testimonio incluye extremos que impiden otorgarle un carácter sólido, inequívoco y contundente a los efectos de apuntalar un relato incriminatorio contra el denunciado.

Además la sentencia hace referencia a que el agente NUM000 no rellenó ningún documento en el momento de recibir la cartera, cuando inmediatamente después el acusado acudió al agente número NUM002 a fin de que le ayudase a encontrar el teléfono del propietario de la cartera y este le avisa de la necesidad de rellenar la diligencia de recepción de objetos correspondiente, habiendo sido rellenado este. Lo cual únicamente puede acreditar que el denunciado cometió el error de no cumplimentar esa hoja en el momento en el que recepcionó la misma pero nada más.

Igualmente considera que la falta de comunicación de novedades por parte del denunciado al agente que llevó a cabo el relevo no debe tenerse en cuenta como un indicio de concurrencia de ánimo de ocultación ni tampoco el hecho de haber sido guardada la cartera en lugar poco visible, al no ser cierto, pues, fue depositada en el cajón del puesto de control de entrada tal y como afirmó el agente NUM001. Además no es tan evidente que por llevar 17 años prestando servicio como policía municipal el denunciado conociera que dichas hojas deben utilizarse al llevarse ese control desde hace 5 años y haber estado de baja durante un largo período de tiempo. Por tanto, la actuación del acusado no resulta coherente con un supuesta intención de ocultación del billete de 50 € previamente sustraído cuando le dijo al agente NUM002 si podía conseguir el teléfono del propietario de la cartera habiendo llamado hasta en dos ocasiones para su devolución.

Así pues afirma que en esencia pergeñar un plan como el que razona la juzgadora para conseguir ocultar la sustracción de 50 € resulta a ojos de la parte desproporcionado dada la escasa cuantía de lo sustraído en relación al sueldo del acusado y dadas las continuas mentiras que este tendría que ir dejando por el camino para ocultar los hechos.

Además alega la inconsistencia del relato incriminatorio que contiene la sentencia por considerar existen otras dos hipótesis alternativas que podrían explicar la no aparición del billete de 50 € que motivó la condena del denunciado. Que el testigo don Ovidio se hubiese quedado con esos 50 euros o bien que el billete se hubiese caído de la cartera en el domicilio del testigo o en el trayecto del domicilio a la comisaría. Por lo que concluye la existencia de una duda razonable que impide que de los indicios enumerados en la sentencia debidamente valorados puedan concluir como hecho probado la sustracción del billete de 50€.

Como segundo motivo del recurso considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al juez imparcial de acuerdo con lo establecido en el artículo 708 de la LECRIM., pues de los interrogatorios practicados en el acto del juicio oral consideran la existencia de preguntas orientadas a conseguir una sentencia condenatoria por utilizar de forma capciosa apostillas al preguntar a los testigos sobre el control de los objetos perdidos que se entregan en comisaría, preguntas que muestran un marcado carácter incriminatorio en la juzgadora por existir una predisposición a condenar lo cual se evidencia en las reiteradas preguntas a los declarantes sobre el supuesto carácter evidente de la necesidad de cumplimentar las diligencias de recepción de objetos.

Como tercer motivo considera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por aplicación de la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público al no haber sido debidamente motivada provocando una situación de indefensión por no resultar posible atacar ningún razonamiento del juzgador por pequeño que sea, pues aunque se conoce que el acusado es policía y que en aquel momento se hallaba prestando servicio, no puede conocerse por esta parte de qué manera este instrumentalizó su cargo para una mejor y más eficaz comisión del delito. Por lo que entiende debe de ser anulada la aplicación de la agravante de prevalimiento de carácter público del artículo 22.7 del CP.

Por lo que termina interesando se anule la sentencia referenciada decretando por ello la libre absolución del acusado, subsidiariamente se acuerde la repetición del acto del juicio dada la vulneración del derecho al juez imparcial o subsidiariamente acuerde la anulación de la agravante de prevalimiento de carácter público aplicada.

EL MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, toda vez que lo que cuestiona la parte, en definitiva, es la valoración de la prueba realizada por la juzgadora cuando en la fundamentación de la sentencia se expone con claridad la prueba indiciaria que le lleva a alcanzar la convicción sobre la certeza de los hechos que se declaran probados. Así junto a la declaración del denunciante y el testigo Ovidio se valoran las manifestaciones de los agentes de policía local que relevaron en su turno al denunciado y que pusieron de relieve el irregular comportamiento de este quien no sólo no cumplió con el protocolo establecido para la recepción de objetos sino que no informó al agente NUM003 de la entrega de la cartera la que ocultó al colocarla en lugar poco visible. Lo que junto a las contradicciones apreciadas en la versión de los hechos por el denunciado, concluye que los indicios se reputan bastantes para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del denunciado.

Así pues a juicio del Ministerio Fiscal las preguntas realizadas por la juzgadora no infringen el derecho de tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un juez imparcial toda vez que las preguntas versaron sobre los hechos objeto de acusación y fueron llevadas a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción para la adopción de la decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva en la que se sustituya a la acusación ni una toma de partido a favor de la tesis de ésta... pues se limitaron a contrastar cual era el protocolo a seguir en la Comisaría en supuestos semejantes y a comprobar el alcance del conocimiento del denunciado de dicho protocolo.

Es cierto que las facultades del juzgador han de ponerse al servicio del fin constitucional que le es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del perito o testigos pero en este caso, no se detecta la existencia de preguntas o comentarios que implicaran un prejuicio favorable a la acusación. Es posible que alguna expresión como 'es algo evidente ¿no?' fuera prescindible pero no encierra en sí el defecto al que aunar la pérdida de imparcialidad, en el contexto de un debate contradictorio practicado con todas las garantías propias del juicio oral.

Por último y respecto de la aplicación de la grabación del artículo 22.7 del CP que se considera no fundada salvo por remisión a la condición de funcionario público del agente expresada en la fundamentación jurídica, el elemento permite conocer la ratio decidendi de la agravación compatible a juicio del Ministerio Fiscal con la forma de producirse los hechos.

Por lo que termina interesando la confirmación de la sentencia dictada

SEGUNDO.-Se inicia el examen del recurso por el segundo motivo de impugnación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a un juez imparcial, toda vez que de estimarse el mismo procedería la nulidad de la sentencia dictada.

Se queja la parte de la predisposición a condenar de la juzgadora por las reiteradas preguntas a los declarantes sobre el supuesto carácter evidente de la necesidad de cumplimentar la diligencia de recepción de objetos, calificando de capciosas las preguntas formuladas y las diversas apostillas a las respuestas del acusado.

A juicio de este tribunal y tras examinar el DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, las preguntas formuladas por la juzgadora a los testigos y al denunciado no concluyen la falta de parcialidad que se invoca por el recurrente. Puesto que aunque la imparcialidad del juzgador contempla una relativa pasividad del encargado del enjuiciamiento ello no impide la dirección del plenario ni que se solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones como se desprende de lo establecido en el artículo 708 de la LECRIM que aunque sólo se refiere a testigos se ha extendido por práctica común a los acusados, aunque la citada facultad se use de forma moderada de modo que no exceda del debate procesal tal y como haya sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.' ( STS 274/2018 de 7 de junio con referencia a la 86/18 de 19 de febrero y, 31/2011 2 de febrero, 79/2014 18 de febrero etc.)

Matiza el alto Tribunal que 'no faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial;y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés). En la STS 851/1999, de 31 de mayo, al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye ' una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso'. Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre, conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. Bien entendido que en todo caso el tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva, que si bien es evidente que puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce.'

Para la Sala 'el tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervienen con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate. Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad( artículo 683 Lecrim), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4º Lecrim).

La STS 205/2016, de 10 de marzo, a la vez que reitera el contenido y la doctrina de la sentencia 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos. Lo que así se deriva de las preguntas que formuló la juzgadora sobre el protocolo establecido por la policía municipal cuando un ciudadano entrega en comisaría un objeto perdido, al estar enjuiciando precisamente este dato como inferencia del dolo del denunciado. Pues si los agentes de policía municipal tienen por obligación cumplimentar una hoja de control sobre los objetos entregados por cualquier ciudadano, las preguntas se dirigían a conocer si tal protocolo podía ser desconocido por el agente, lo que no denota conforme señala la parte el carácter incriminatorio de la pregunta sino esclarecer este dato, toda vez y conforme se señala en el recurso parece ser que el protocolo se implantó precisamente desde hacía cinco años para evitar casos como el sucedido. En el que la falta de cumplimentación por parte del agente receptor de la cartera, al momento de su entrega por el ciudadano que la encontró, le ha valido la acusación por un delito de apropiación indebida del dinero metálico que el denunciante afirma contenía la cartera.

Por tal razón el motivo se desestima, al no detectarse la pérdida de imparcialidad en el contexto del debate contradictorio practicado con todas las garantías propias del juicio oral.

TERCERO.- Como segunda cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Además alegar conjuntamente error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe una mínima (en el sentido de suficiente) actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad, participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( STC 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras y del STS 10 de junio/1983; 30 de noviembre de 1983; 20 y 26 de septiembre de 1984), por lo que si el apelante reconoce que hay prueba válida que valorar o apreciar-según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93, 102/94 y 120/94)..

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

El recurrente parte de que no existe prueba de cargo directa contra el acusado pues nadie vio al acusado apropiarse del billete de 50 € que supuestamente se encontraba en la cartera en el momento en que fue entregada por el testigo don Ovidio, reprochando que en la sentencia no se recoja que las grabaciones de las cámaras de video vigilancia presentes y operativas en la comisaría fueron solicitadas por la parte.

Y si bien es cierto que no existe una prueba de cargo directa contra el acusado, si existe prueba indiciaria conforme después se analizará. También es cierto que la citada prueba videográfica fue solicitada por la parte y que esta fue admitida por la juzgadora, conforme consta al folio 57 de actuaciones, obrando contestación de la policía Municipal de Madrid encargada de gestionar las grabaciones de las unidades de policía municipal contestando como el sistema había procedido al borrado de dichas imágenes de forma automática al haberse superado el plazo máximo de permanencia establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la ley orgánica 4/1997 de 4 de agosto por la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos y su normativa de desarrollo y de conformidad con los protocolos y procedimientos internos implementados por el responsable del fichero (folio 67).

Así pues en el presente caso la juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la denominada prueba indiciaria, dado que la probable prueba directa conforme señaló la parte recurrente por ' entrega de las grabaciones de las cámaras de seguridad operativas en la comisaría de aquel día', no es que no haya sido practicada por no haber sido admitida sino que fue admitida y no pudo ser practicada por haber procedido la Policía Municipal de Madrid encargada de gestionar las grabaciones de las Unidades de Policía Municipal al borrado de dichas imágenes al haber superado el plazo máximo de permanencia establecido cuando fueron solicitadas por la parte.

Ahora bien, si la destrucción de la presunción de inocencia se obtuviera tan sólo por la valoración de medios de prueba directos quedarían impunes muchas conductas que no han podido ser objeto en el plenario de una probanza de cargo directa. En este caso la acreditación de la responsabilidad criminal del denunciado se ha podido obtener en base a la relación existente entre unos determinados hechos base que han quedado perfectamente acreditados y a partir de los cuales se realiza un proceso deductivo que da lugar a la convicción del juzgador a quo de la comisión del hecho delictivo.

El Tribunal Constitucional se ha preocupado de dejar sentada y así lo destaca en la sentencia de fecha 28 de junio de 1999 120/1999 la diferencia que existe entre las denominadas pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas o conjeturas, destacando en esta sentencia antes citada que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. Además dentro de esta necesidad de acreditación de los hechos base el Tribunal Constitucional exige para la viabilidad de la prueba indiciaria, la concurrencia de los aspectos cuantitativos y cualitativos en la prueba de cargo a saber:

.-aspecto cuantitativo: debe de existir una actividad probatoria mínima, que queda enlazada con la pluralidad de hechos a la que posteriormente nos referimos. Además, esa prueba debe de ser suficiente.

.-aspecto cualitativo: los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho siendo por tanto ' de cargo ' y han de merecer esta calificación por ser constitucionalmente legítimos.

Si en los casos de prueba directa el tribunal debe efectuar la valoración que el artículo 741 de la LECRIM le permite por la propia inmediación y concentración en la práctica de la prueba del plenario, en el caso de la prueba indiciaria se amplían las obligaciones explicativas de tribunal a la hora de justificar los motivos por los que ha llegado a la conclusión de que el imputado es el autor de los hechos por los que se fórmula acusación. Y debemos hacer notar que hemos utilizado la expresión motivos habida cuenta que estamos hablando de un razonamiento que debe realizar el tribunal de una pluralidad de hechos que dan como resultado la convicción de la autoría. No se trata de un solo motivo aislado, sino una pluralidad de hechos que son reflejados por el juzgador en su sentencia. Por lo que el órgano judicial debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

El tribunal de apelación entiende que el control que realiza de la actuación del juez a quo alcanza tanto a la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como del examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano: valoración de que la prueba es válida y el análisis del razonamiento deductivo conforme a la reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

El análisis de la juzgadora en la sentencia concluye que ' el día 23 de enero de 2021 Ovidio acudió a la comisaría de policía sita en la calle Estocolmo 91 de Madrid, a hacer entrega de una cartera que había encontrado extraviada en la calle San Venancio (Canillejas) la tarde/noche del día 22 de enero'. Hecho este que no se pone en duda por ninguna de las partes. 'dicha cartera pertenecía Romeo, y contenía DNI, tarjetas de crédito, abono transporte y un billete de 50 € doblado en dos mitades dentro del hueco donde estaba guardado el DNI y no era visible a simple vista'.

El citado hecho lo corrobora la testifical tanto del propio Romeo, propietario de la cartera perdida quien declaró en el acto del juicio oral como de la testifical de Ovidio, quien se encontró la cartera poniendo en conocimiento del propietario cómo la había encontrado y como ésta contenía además de su documentación un billete de 50 €, por lo que le dijo la entregaría en comisaría a primera hora de la mañana lo que así hizo. Según consta de la declaración tanto de la declaración del propietario como de Ovidio quien declaró a partir del minuto 23:01, siendo de especial consideración la declaración del testigo a quien pretende la parte recurrente en algún momento del recurso atribuir la apropiación del billete de 50 € que portaba la cartera o el descuido en su custodia antes de la entrega a la policía.

Es por ello que al contar el tribunal con la videograbación del acto del juicio oral se examina la declaración del propio testigo y no apreciamos en su testimonio indicio alguno ni de la apropiación del citado billete ni del descuido en su custodia. El declarante afirma como no conocía al Señor Romeo, es decir, al propietario de la cartera que él fue el que la encuentra; que le buscaron por Internet y le mandó un correo por la noche, en el que le dijo la entregaría al día siguiente por la mañana a primera hora antes de ir a trabajar la cartera, dejándola en la policía; que la cartera contenía un billete de 50 € su DNI etc. Que estaba el billete doblado a la mitad dos veces que no se veía que de camino a casa de sus suegros se encontró la cartera, que guardó todo su contenido en la cartera y la dejó en la mesa de la entrada de su casa y al día siguiente acudió a comisaría y la entregó al agente de policía que se encontraba en la entrada, a preguntas de la defensa dijo no haber revisado la cartera justo antes de entrar en la comisaría.

Las reglas de la lógica y de la experiencia concluyen que la persona que encuentra la cartera si hubiese tenido la intención de quedarse con el dinero que contenía (conforme propone como tesis alternativa el recurrente) ni localiza al propietario, pues, no tenía por qué investigar los datos, incluso a través de Internet como hizo, para conocer quién era el propietario de la misma ni molestarse en llevar al día siguiente a primera hora de la mañana antes de ir a trabajar a la unidad de policía local San Blas Canillejas (sobre las 5:00 de la mañana según refiere el testigo) la cartera y mucho menos el haber puesto en conocimiento del propietario el hecho de que había encontrado su cartera conteniendo su documentación además de un billete de 50 €, del que se afirma estaba doblado en dos veces y como apenas se veía, dejando precisamente los efectos el testigo dentro de la cartera tal cual los tenía al propietario.

El testigo en la confianza que para todo ciudadano le producen los agentes de policía, entregó la cartera sin más al agente de la entrada que resultó ser el policía local NUM000 ( Lucio) quien se encontraba en el puesto de control, dirigiéndose inmediatamente después el testigo a su trabajo.

El policía local NUM000 recogió la cartera de la mano del señor Ovidio, conforme declara no rellenando en el momento de la entrega el documento 'hoja de entrega' de los que dispone la Unidad y en donde se debe hacer constar tanto la filiación de la persona que entregó la cartera como su contenido.

La razón de no rellenar esta hoja de entrega, la que es preceptiva a juzgar por las declaraciones del resto de los agentes de policía local que testificaron en el acto del juicio oral y que es propio de cualquier comisaría a fin de documentar cualquier actuación policial, llevó a la convicción de la juzgadora, lo fue con la intención de quedarse el denunciado con los 50 € que la cartera contenía. No obstante, el denunciado con posterioridad rellenó el documento con los datos que tenía, según consta al folio 26 de actuaciones y dejó la cartera y la hoja en uno de los cajones existentes en el control de entrada no sin antes decirle al compañero de turno que la cartera no portaba nada de valor.

Al día siguiente cuando dejó el turno tampoco informó del hecho al agente que le relevó, policía local con número de carnet profesional NUM003 conforme declaró este. Por lo que cuando acudió el propietario, el Señor Romeo a recoger su cartera, los agentes no sabían nada de la incidencia, no localizando la cartera en la unidad, según relataron los agentes en el plenario policía local NUM003 y NUM001, quienes manifestaron cómo al final encontraron la cartera en el cajón de entrada con un registro del contenido de la cartera en la cual no estaba filiada la persona que la entregó, comunicando el propietario que faltaban 50 €.

Así pues tuvo en cuenta la juzgadora para llegar a la plena convicción de que los hechos se habían producido de la forma expuesta en el relato de la sentencia y, en consecuencia, que el acusado se había quedado con los 50 € que contenía la cartera: la declaración del denunciado; la declaración del titular de la cartera Romeo, la del testigo que la encontró Ovidio y la de los policías municipales NUM002, NUM001 y NUM003.

El juicio de inferencia lo determina en el fundamento de derecho primero al señalar: ' como la prueba indirecta valorada de forma conjunta y en conciencia le lleva a la inequívoca convicción de que el denunciado se apropió del billete de 50 € que había en la cartera de Romeo cuando fue entregada en la Comisaría de policía Municipal de la calle Estocolmo por Ovidio. Así lo manifestado de forma contundente, inequívoca y sin fisuras Ovidio. El contenido de la cartera, con los 50 € ya se menciona en los e-mails que aportó el denunciante, recibidos antes de acudir a comisaría a recoger su cartera e-mails de las 11:02 horas del 23 de enero de 2021 'lo tienes todo hasta los 50 €'. Los agentes que atendieron al perjudicado especialmente el agente NUM001 declaró que 'cuando entrega la cartera al titular, este dice faltan 50 €'. El perjudicado llamó a la esposa de Ovidio que confirmó por altavoz (manos libres) que el dinero estaba cuando devolvió la cartera.

Además precisa a la juzgadora como el comportamiento irregular del denunciado es clamoroso:

(i) No rellenó ningún documento (hoja de recepción) haciendo constar la entrega de la cartera, filiación y datos de la persona que entrega la cartera, contenido de la cartera. Y si bien es cierto conforme razona el recurrente que el acusado rellenó el documento que obra al folio 26, tal diligencia de recepción de efectos no fue rellenada en el momento en el que se entregó la cartera , sino a posteriori conforme relatan los agentes y cuando el acusado ya había inspeccionado la cartera al comentar a su compañero que no tenía nada de valor y pese a llevar 17 años de ejercicio , pregunta al compañero que se hace en estos casos , siendo informado por el otro agente que rellene las hojas propias y que al no tener ya los datos de la persona que entregó la cartera que lo deje en blanco. Así pues la confección de la diligencia con posterioridad a la entrega del objeto sustraído sin presencia y sin firma de la persona que le entrega y con el contenido que el agente describe y que nadie puede refrendar toda vez que no lo hace conforme al protocolo exigido y cuando comenta al compañero ya ha inspeccionado la misma al manifestar no contenía nada de valor concluye no sólo 1 irregularidad sin un indicio contundente de la conducta apropiativa.

(ii) ' no informó el acusado a la agente que le dio el relevo en el turno siguiente de la devolución de la cartera (pese a que según el agente NUM003 le preguntó por las novedades).Conforme declaró la propia agente de policía en el acto del juicio oral

(iii) ' y guardó la cartera en un lugar poco visible (los agentes refieren que además de no constarles la entrega de la cartera, al final la encontraron en un cajón después de buscar en varios cajones.

(iv) El denunciado ha incurrido en numerosas contradicciones: inicialmente dijo que no miro el contenido de la cartera y después que sacó el DNI y el billeteros estaba vacío y había unas tarjetas-o sea que si examino el contenido de la cartera; que no sabía que había que rellenar el documento registrando la entrega de la cartera, datos de la persona que le entrega, conteo de su contenido, lo que es evidente que debe hacerse por sentido común para llevar un control de los objetos recuperados.

(v) El denunciado es agente de policía municipal desde 2004 (es decir hace 17 años) habiendo manifestado otros compañeros de la misma comisaría que esas hojas se llevan rellenando desde hace 5 años porque ha habido problemas'

Las pruebas fueron practicadas, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la magistrada-juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es claramente suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, dado que no se observan en la valoración el error invocado, al existir un enlace preciso entre los hechos acreditados y las consecuencias a las que llega la juez a quodentro de la reglas de la lógica, de tal manera que el órgano judicial no está ilimitado para realizar ese proceso deductivo sino que su interpretación está sujeta a unas reglas de experiencia y de la lógica que nos llevan a todos a pensar que un hecho ha ocurrido de una forma. Se produce así una especie de consecuencia inevitable a cuya conclusión se llega porque las cosas se suceden en la vida real de una determinada o semejante manera y a esas conclusiones llega la juzgadora por la lógica, la razón y la experiencia, fijando la culpabilidad del denunciado. Téngase en cuenta además que le está vedado a este tribunal la valoración de la prueba personal que está íntimamente ligada a la inmediación del juez a quo, lo que si se constata es que esa prueba indiciaria obtenida no ha vulnerado las normas y reglas del criterio humano que aplican un resultado lógico a una serie de hechos que le preceden.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

Y decimos en todos sus extremos porque la calificación jurídica de los hechos como delito leve de apropiación indebida, en virtud de lo establecido en el artículo 253.2 del Código Penal, no ha sido puesto en duda en el recurso y a la vista de la conducta llevada a cabo por el denunciado, declarada como probada en el relato fáctico de la sentencia se considera pues que es constitutiva delito de apropiación indebida al transformar la lícita posesión o tenencia en principio por el denunciado ( tras haber sido entregada la cartera por el testigo, al agente donde debió de comenzar la cadena de custodia), en ilícita, al incorporar a su patrimonio los 50 € que contenía la cartera encontrada por el testigo y que depositó con toda la buena fe el ciudadano ante el policía de la entrada para devolución a su legítimo dueño, conforme declaró en el acto del juicio oral, manteniendo en todo momento el testigo cómo entregó la cartera con todo su contenido, incluidos los 50 € que se hallaban en su interior, no puede entenderse la inferencia abierta conforme señala el recurrente, por haber preguntado la defensa al testigo si comprobó que el billete de 50 € estaba en la cartera cuando fue entregado, toda vez que no hacía falta como tal la citada comprobación, a la vista de cómo se desarrollaron los hechos, el testigo reconoció no haber revisado en el momento de la entrada a la comisaría la cartera . Sin embargo, la no revisión no significa que no tengamos por cierto que el billete se encontraba en la cartera, toda vez que el testigo no dudó en ningún momento de que estuviera allí, pues, según declaró una vez informa al propietario que la iba a depositar en la policía con todo su contenido antes de ir a trabajar, manifiesta como la dejó en la mesa de la entrada de su casa y a las 5:00 de la mañana cuando se fue a trabajar cogió la cartera y la entregó al policía de la entrada. No existe pues ningún resquicio en los indicios para que la juzgadora dude y por ello determina como 'para ello se cuenta con numerosa prueba indirecta que valorada de forma conjunta y en conciencia lo que conlleva de forma inequívoca a la convicción de que el denunciado se apropió del billete de 50 € que había en la cartera de Romeo cuando fue entregada en la Comisaría de policía Municipal de la calle Estocolmo por Ovidio. Dado que el comportamiento del policía Municipal irregular en su gestión confirma el dolo o intencionalidad de su conducta. Por lo que los hechos constituyen el delito leve del artículo 253.2 del código Penal.

Igualmente se pone en duda por la parte recurrente la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP. Sin embargo poca motivación exige la aplicación de la circunstancia agravante solicitada por el Ministerio Fiscal de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, dado que la agravante supone que el culpable pone ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales de modo que tiene dicho gráficamente la Jurisprudencia que en lugar de servir al cargo como funcionario se sirve de él para delinquir.

En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera, se instrumentalice el cargo para mejor ejecutar el delito ( STS 93/2007 de 1 de febrero).

Y de hecho el contenido del recurso versa precisamente sobre este carácter de funcionario público del agente de policía y que en base a ello se pone en duda por la defensa la buena fe del ciudadano dando como alternativa haber perdido el billete o haberse quedado con el mismo cuando el testigo es conteste al referir como lleva la cartera con todo su contenido a la unidad policial a primera hora de la mañana y antes de ir a trabajar para que le sea entregada al legítimo propietario a quien había localizado previamente y se había molestado en manifestar que contenía la cartera los 50 € que portaba; por lo que la lógica y el sentido común concluyen un comportamiento ejemplar del señor Ovidio, no pudiendo decir lo mismo del agente de policía que llevó a cabo la gestión quien con su comportamiento irregular tanto en la recepción de la cartera, no detallando en el protocolo a seguir ni la persona que entrega la cartera ni el contenido de la misma en el momento en el que es entregada precisamente para que fuese firmado como tal por el ciudadano que la entregó, como del comportamiento mostrado por el denunciado frente al resto de los agentes de la unidad, no poniendo en conocimiento la incidencia al agente que le relevó y colocando la cartera en un sitio no visible, conforme relatan los compañeros, al que adjunta la hoja incompleta para documentar la recepción de la misma. Concluye la clara convicción de la juzgadora de que el policía municipal denunciado se apropió de los 50 € que contenía la cartera depositada en la unidad de policía por el testigo que depuso en el acto del juicio oral para su entrega al legítimo propietario. Conclusión que no podemos poner en duda pues se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia. Máxime cuando los hechos han sido calificados como un delito leve de apropiación indebida, cuando la conducta enjuiciada raya el delito de malversación.

No obstante, la agravación al tratarse de un delito leve puesto que la apropiación fue de 50 €, tiene poca o ninguna repercusión en la pena impuesta MULTA DE 70 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 8 €, la que se encuentra en la mitad inferior que corresponde al tipo y la cuota de 8 € se encuentra dentro de la cuota habitual que viene imponiéndose los juzgados y tribunales cuando se desconoce la situación económica del acusado, en este caso se trata de un agente de policía local que declara gana más o menos unos 2000 €, por lo que consideramos ajustada a derecho la pena impuesta.

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Ureba-Alvárez Osorio en nombre y representación del denunciado Lucio COMO AGENTE DE POLICÍA MUNICIPAL Nº NUM000con impugnación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, en el Juicio sobre Delito Leve nº 603/2021, 20 diciembre de 2021 cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, deboDECLARAR Y DECLAROno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando, y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.