Sentencia Penal Nº 367/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3056/2020 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 367/2022

Fecha de sentencia: 18/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3056/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: SEC. 2ª A.P. BALEARES

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3056/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 367/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Celestino,contra Sentencia 480/2019, de 29 de noviembre de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, dictada en el Rollo de Sala P.O. 56/18 dimanante del Sumario 3/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 seguido por delito de agresión sexual/abuso sexual contra mencionado recurrente. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo anotados al margen se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido partes en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, como recurrente el encausado Don Celestino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Company y defendido por el Letrada Doña Ascensión Joaquinet Larrañaga, y como recurrida la acusación particular Doña Candida representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Guzmán Altuna y defendida por el Letrado Don Cándido Valladolid Portas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibiza instruyó Sumario núm. 3/2014 por delito de agresión sexual/abuso sexual contra DON Celestinoy una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares que con fecha 29 de noviembre de 2019 dictó Sentencia núm. 480/2019, cuyos HECHOS PROBADOSson los siguientes:

'PRIMERO.- Celestino inició en el año 1995 una relación sentimental con Edurne, madre de la menor Candida, quien a la sazón contaba con ocho años de edad.

En fechas no concretadas, pero comprendidas entre los años 1999 y 2008 (desde que la menor contaba, por tanto, con doce años de edad y hasta que cumplió los veintiuno), Celestino realizó a Candida, de forma indiscriminada, reiterada y sin su consentimiento, tocamientos tanto en los senos como en los genitales, llegando a introducirle lo dedos en la vagina y a hacerle besar su pene, aprovechándose para todo ello de que su madre se hallaba atravesando un período de alcoholismo intermitente virtud a las numerosas intervenciones quirúrgicas de espalda sufridas y a la diabetes que tempranamente a su hija fue diagnosticada, lo cual le impedía cuidarla y asistirla debidamente.

I.-/ Así, en hora y día no determinados del mes de Julio de 1999, en concreto la noche antes de irse la menor Candida -de doce años de edad- a una de sus primeras colonias de diabéticos, mientras su madre estaba inconsciente a consecuencia de la ingesta de alcohol, el Sr. Celestino se le acercó para hacerle cosquillas en la espalda y tranquilizarla -tal y como siempre le hacía su madre-, momento que aprovechó sin embargo para, además de masajear su espalda, hacerle tocamientos en la vagina, llegando a introducirle los dedos en la misma.

Dichas acciones fueron repetidas por el Sr. Celestino al menos dos veces por año hasta que la menor cumplió dieciséis años de edad (año 2003), realizándolas tanto en el salón del domicilio como en la habitación de la menor, cuando se encontraban solos. En concreto, dichas acciones se realizaron en el domicilio familiar de aquel entonces, sito C/ DIRECCION001, EDIFICIO000 ( DIRECCION002 - DIRECCION003, 07840); y, posteriormente, en la C/ DIRECCION004 núm. NUM000 ( DIRECCION003, 07849).

En más de una ocasión el Sr. Celestino grabó las escenas con una videocámara.

II.-/ Desde entonces, una vez cumplidos los dieciséis años la menor Candida, el Sr. Celestino le siguió realizando tocamientos indiscriminados en sus senos, previa invitación a sentarse en su regazo, hasta que, cumplidos por Candida los veintiún años de edad (año 2008) y con ocasión de una disputa familiar, le recriminó su conducta.

SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos, Candida padece un trastorno de estrés postraumático con sintomatología disociativa; depresión de carácter grave; ansiedad; retraimiento social; conducta autodestructiva y trastornos de alimentación'.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'ABSOLVEMOS a Celestino de los hechos prescritos por los que venía siendo acusado en la presente causa, con declaración de las costas de oficio.

CONDENAMOS a Celestino, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con introducción y con prevalimiento de superioridad o parentesco, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de duración, así como a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos al acusado al abono de 1/3 de las costas del presente proceso, incluidas las proporcionalmente devengadas a instancia de la Acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a Candida en la cantidad de veinte mil (20.000) euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del encausado DON Celestino,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Celestino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Por infracción de Ley. Se renuncia a formalizar el motivo.

Motivo segundo.-Por infracción de precepto constitucional, del artículo 852. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO.-Es recurridaen la presente causa la acusación particular Doña Candida,que por escrito de fecha 25 de septiembre de 2020 impugna el recurso.

SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y solicitó la estimación del recurso,de conformidad con las consideraciones expuestas en su informe de fecha 26 de noviembre de 2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de marzo de 2022; prolongándose el mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenó a Celestino, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En un único motivo casacional, formalizado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente la estimación del motivo, y consiguiente absolución del recurrente.

Expone el recurrente, en primer lugar, las múltiples contradicciones en que ha incurrido la víctima y que el Tribunal no ha tenido en cuenta. También se queja de que la sentencia no mencione ninguna de las pruebas o argumentos favorables a la defensa, omitiendo la valoración de las periciales judiciales.

Señala diversas contradicciones y pone de manifiesto lo extraño que resulta que cuando Candida tenía ya 21 años y fue a la psicóloga con la que ya había estado con anterioridad, no le relatara los abusos. Otro de los detalles que llama la atención al recurrente es el hecho de que Candida no contara los abusos sufridos a nadie, ni siquiera a la psicóloga, como hemos dicho, cuando ya tenía 21 años, sugiriendo aquélla que era porque recibía amenazas veladas, lo que según el recurrente se contradice con la 'buenísima' relación que afirmaba tener con su padrastro hasta poco antes de interponer la denuncia. Igual de ilógico le resulta que Candida continuara trabajando con Celestino en el Centro Médico que el mismo regentaba, desde el año 2008 al 2012.

Alega, finalmente, motivaciones espurias en la denuncia presentada. Tal denuncia, nos dice, se presenta cuando Candida cuenta con 26 años de edad, justo dos meses después de que se admitiera a trámite la demanda de divorcio interpuesta por Celestino en la que solicitaba la guarda y custodia del hijo que había tenido con su madre.

Por otro lado, también pone de manifiesto el recurrente la falta de corroboraciones periféricas de la declaración de la víctima, no teniendo tal declaración el apoyo de prueba objetiva alguna.

TERCERO.- Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, precisamente el propio acusador. Bastaría en muchos casos con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo -hemos dicho-, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Éstas son palabras que resultan de la doctrina legal que ya fijamos en STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, repetimos en STS 269/2014, de 20 de marzo.

Es por ello, que ya mantuvimos que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al nuestro; espacio aquél limitado, en cualquier caso, por el respeto al principio de inmediación.

En el supuesto que enjuiciamos, no ha existido ese segundo control de la quaestio facti, que tan importante es en materia concerniente a los hechos que integran toda subsunción jurídica, de manera que solamente la Audiencia 'a quo' se ha pronunciado sobre tal cuestión, razón por la cual nuestro recurso de casación ha de cubrir ese vacío, analizando si la prueba en que está basada la condena al recurrente, satisface las exigencias suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Para verificar ese control, esta Sala ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva, tal elemento contribuye a la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ni cambios sustanciales de los hechos, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad.

CUARTO.- La Audiencia declara probados tres periodos de abusos, uno que comienza en julio de 1999, y se prolonga al menos dos veces al año, aderezado con la introducción de dedos en la vagina, otro, una vez cumplidos los 16 años hasta los 21 años, por encima de la ropa, y finalmente, las grabaciones pornográficas, de lo que es absuelto el acusado.

Para declarar probados tales hechos, el Tribunal valoró como única prueba de cargo la declaración de la víctima, analizando su testimonio 'desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y desde la persistencia en la incriminación'.

Sin embargo, como dice el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo, en el caso actual la víctima era menor de edad cuando ocurrieron los hechos y mayor cuando los denunció, concretamente 26 años y 8 meses de edad, sin que aparezcan elementos de corroboración, siendo muchas las contradicciones existentes, ello sin contar que constan también informes que dudan sobre la credibilidad de los hechos tal y como fueron relatados.

En efecto, según dictamina el informe psicológico elaborado por la Dra. Margarita y que obra al folio 45 de las actuaciones, a la denunciante se le diagnosticó diabetes cuando tenía 12 años, enfermedad que rechazó desde el principio, lo que motivó que 'fuera ingresada en numerosas ocasiones por presentar comas cetoacidosis debido a sus elevados niveles de azúcar en sangre al descuidar las inyecciones de insulina, no realizarse controles de glucemia y presentar conductas autodestructivas en relación con su diabetes, como es comer dulces de manera compulsiva'. También consta en dicho informe que la denunciante estuvo en tratamiento psicológico a lo largo del año 2003, cuando ya tenía 17 años, como consecuencia de tal enfermedad, siendo interrumpido tal tratamiento cuando la paciente se trasladó a Madrid a cursar estudios universitarios. Se reanudó el tratamiento a finales de julio de 2007, cuando tenía 21 años, a causa de un ingreso por cetoacidosis, apareciendo entonces un fuerte cuadro depresivo. Nuevamente se ve interrumpido el tratamiento a principios de septiembre de 2007, cuando la denunciante sufre un accidente de ciclomotor, el cual, según el informe, tiene fuertes consecuencias negativas en su evolución. Finaliza el informe manifestando que la denunciante 'ha revivido situaciones que tenía olvidadas, al igual que les ocurre a las personas que padecen el denominado síndrome de estrés postraumático, personas que han sufrido u observado un acontecimiento altamente traumático (asalto, atentado, secuestro, violación, abuso...'.

Por otro lado, consta en el informe pericial efectuado a la denunciante el 4 de julio de 2014 por el psicólogo forense D. Jon, adscrito al TSJ de Madrid, que la explorada Candida, presenta 'un estado de vulnerabilidad psicológica con marcada inestabilidad emocional sobre la base de una alteración caracterológica en la estructura de su personalidad, compatible con la presencia de rasgos clínicos de tipo límite principalmente'.

De ello puede inferirse una clara inestabilidad emocional, de la que dan cuenta los informes clínicos, especialmente este último, de carácter oficial, todo ello, unido a la afirmación del psicólogo forense en el sentido de que 'la descripción de los hechos victimizantes en el presente caso es anómala desde el plano cognoscitivo, y únicamente podría explicarse por interferencia grave del plano emocional, que introduce en todo caso distorsiones notables en la fiabilidad del recuerdo', lo que conduce, como destaca el Ministerio Fiscal, a que debe cuestionarse muy seriamente la credibilidad subjetiva de la declaración de la víctima, por esta influencia somática derivada de enfermedad con afectación en la creación de un situación de depresión de la denunciante, como consecuencia de tal problemática.

QUINTO.- Hemos dicho también con respecto a la credibilidad subjetiva, que los motivos espurios socavan la estructura de la convicción de la declaración de la víctima, que funcionalmente responde, cuando se formula una grave acusación que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, a restar credibilidad a su testimonio, o a que éste quede muy desvirtuado, por lo que precisará elementos relevantes de corroboración ( STS 28/2016, de 28 de enero).

Esto es lo que ocurre en el caso actual, pues el recurrente alega que la denuncia responde a una reacción de la víctima ante el hecho de que hubiera presentado ante el Juzgado demanda de divorcio frente a su madre, solicitando la custodia del hijo de ambos, hermanastro de la denunciante, considerando por ello que la denuncia está influenciada por móviles de resentimiento, que vician su credibilidad.

Y, efectivamente, consta acreditado -y además ello no es discutido-, que la denuncia por abusos fue presentada ante la Comisaría de Policía de DIRECCION006 el día 18 de abril de 2013, y que la demanda de divorcio formalizada por el denunciado solicitando la custodia del hermanastro de Candida fue presentada en febrero de 2013. También conviene reseñar que los presuntos hechos delictivos se datan entre 1999 y 2008, y no se denuncian por Candida hasta que cuenta con casi 27 años de edad.

Otro hecho a tomar en consideración es que Candida acudió a una psicóloga durante diversos periodos de tiempo, sin que en ningún momento manifestara esos abusos de los que según ella había sido objeto. Sólo cuando la demanda de divorcio es admitida a trámite, en febrero de 2013, se presenta la denuncia por abusos. Demanda que, por otra parte, y con los antecedentes por alcoholismo de la madre, así como la ausencia hasta ese momento de circunstancias negativas en su padrastro, podía hacer prever con cierta razonabilidad que la custodia del menor se concediera precisamente a Celestino.

En el acto del juicio oral, Candida declaró que fue su madre quien le manifestó que declarase lo que le había pasado con Celestino en la demanda de divorcio. Por otro lado, la abuela le cuenta, según ella relató en el juicio, que Celestino iba a Egipto para mantener relaciones sexuales con menores. Y que es entonces cuando decide denunciar 'al abrírsele los ojos', y veremos más adelante que todo eso, tanto lo de la madre, como lo de la abuela, se cayó por su base en el acto del plenario.

Es por ello que el Fiscal nos dice que 'llama la atención que de esos viajes no conste prueba alguna, teniendo en cuenta que eran a Egipto y que queda rastro de tales viajes en los pasos fronterizos, listados de líneas aéreas, pasaportes, etc. Y más todavía, que tanto la madre como la abuela negaron haberle relatado tales viajes'.

SEXTO.- Los elementos que ofrecen credibilidad a la declaración de la víctima, son de carácter subjetivo, objetivo y temporales, referidos estos últimos a la persistencia en la declaración incriminatoria, como otro de los parámetros que confieren aval a la declaración de la víctima; pero antes de estudiar la concurrencia de tal requisito de temporalidad, hemos de analizar el aspecto objetivo de las corroboraciones periféricas, que dotan de credibilidad a la declaración de la víctima. Seguramente, este aspecto es el más consistente, porque permite afirmar que el relato acusatorio está revestido de objetividad.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima (que esta Sala exige desde antiguo desde las Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; 29 de diciembre de 1997, y otras muchas posteriores).

Ya expusimos antes la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la denunciante.

Y que tal riesgo es máximo, dijimos en STS 172/2022, de 24 de febrero, cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o por la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan razonablemente la defensa del acusado.

Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse las necesarias corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma.

Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario.

De modo que esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación, que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.

Sin embargo, en el caso analizado, no existen, como sostiene el Ministerio Fiscal, corroboraciones objetivas de ningún tipo, y lo que toma como tales el Tribunal sentenciador, esto es, la declaración de la Sra. Edurne, madre de Candida y exmujer del recurrente, no puede consistir en tal corroboración, como ha reiterado este Sala Casacional con frecuencia, pues contar a otro un suceso, no corrobora el hecho denunciado, no pasando más allá de una confidencia, siendo también irrelevante, a estos efectos, que la testigo se explayase sobre la tipología de muebles, distribución, ordenador, etc., teniendo en cuenta que los tres formaban una familia y habitaban la misma vivienda, luego es lógico que coincidan madre e hija sobre los enseres de tal vivienda y la existencia de una cámara de vídeo familiar.

También considera el Tribunal como elemento corroborador el testimonio de la Sra. Celsa, abuela de Candida y madre de la Sra. Edurne. Pero ocurre lo propio que el testimonio de su madre. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral dicha señora manifestó que no tenía mucho trato con Candida, porque trabajaba de noche; que no sabía nada de los abusos, y que ahora tampoco lo sabe, añadiendo que nunca le contó a Candida que su madre le hubiera narrado que Celestino hubiera hecho turismo sexual, y que sí le dijo a Candida que tenía que apoyar a su madre en lo del divorcio, pero que sobre Celestino no habló nada malo.

La alusión efectuada por el Tribunal de que ambas declaraciones estarían mediatizadas por 'miedo a la familia del exmarido', no ha tenido el mínimo apoyo probatorio, lejos de insinuaciones por parte de la Sra. Edurne, que reconoció en el acto del juicio oral que, sobre los viajes a Egipto de su expareja de contenido sexual con menores, no eran ciertos, como tampoco era cierto que le constara que traficara con armas.

Con respecto a la manifestación de la psicóloga Margarita cuando ésta confirmó en el juicio oral que Candida le llamó un día y le dijo que 'ya sabía quién era el del sombrero', en referencia a un test de Roschach que le había efectuado hacía años, mostrándole una serie de láminas abstractas, e impactándole una que le dejó en shock y que resultaba imbricar con la sexualidad y la agresividad. Entendieron ambas que el hombre del sombrero que la impactó se refería a su padrastro, pero eso no pasa de una mera alegación sin fundamento más allá de una impresión.

De manera que no pueden tomarse como corroboraciones las declaraciones de su madre y abuela, pues ellas no tuvieron conocimiento alguno del hecho, fuera de esa confidencia, y en este sentido, ya lo hemos analizado con anterioridad. Y las dos psicólogas, que comparecieron al acto del juicio oral en calidad de testigos, tampoco tuvieron nunca conocimiento de los abusos hasta la presentación de la denuncia.

SÉPTIMO.- Pero lo más importante en este proceso, supone haber obviado el informe pericial de los psicólogos forenses que obra al folio 144 de las actuaciones y que fue ratificado y ampliado en el acto del juicio oral.

Confirmó el psicólogo Jon, psicólogo forense adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que había mantenido con Candida una entrevista, realizándole una prueba psicométrica. Declaró que Candida presentaba rasgos significativos de DIRECCION005, teniendo muchos estresores; también pusieron de manifiesto su tendencia a la exageración, resultando imposible establecer una relación causal con lo que le pasaba. Así como que no era normal que una víctima de abusos no tuviera conciencia durante tantos años de lo que le pasó; y que resultaba muy raro, desde el punto de vista científico, no tener conciencia de los abusos sufridos en tantos años, lo que puede ser posible pero poco probable.

Por su parte la psicóloga Margarita declaró que trató a Candida como consecuencia de los efectos psicológicos que la diabetes le producía, que fue derivada del servicio de endocrinología en el año 2003 ( Candida tenía 17 años). Tuvo muchos ingresos, estaba totalmente desestructurada, contaba con varios intentos de suicidio, y con una madre alcohólica. Concluyendo que no puede decir que Candida hubiera sufrido abusos sexuales, pues nunca le explicó ningún abuso en ese momento. Sí es cierto, nos dice, que tuvo un shock en una prueba de Rochard, prueba que acreditaría haber sufrido agresiones o abusos. No obstante, el psicólogo del TSJ de Madrid manifestó que 'a través del test de Rochard los resultados son menos fiables que las pruebas sicométricas'.

Por su parte la testigo Vicenta -en tal calidad compareció ante el Tribunal- manifestó que trató a Candida desde 2013 hasta 2014, volviendo otra vez en 2015. Que en el centro donde trabaja parten de la base de que el hecho de los abusos es cierto y pasan a tratar con la víctima ese problema, pero que solamente tuvo la información que les proporcionó Candida.

Finalmente, otro de los datos que la sentencia acoge como detonante de la denuncia formulada por Candida ha devenido incierta a la vista de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, tanto por la madre como por la abuela de Candida.

Frente a la inicial imputación de la denunciante acerca de que su madre le había revelado ciertos pasajes oscuros de la vida de su padrastro, relativos a cierto turismo sexual con menores de edad, en el acto del juicio oral, la madre de Candida, niega que su exmarido le dijera que hubiera hecho turismo sexual con menores. Y la abuela ni tan siquiera recordaba esa conversación. Y ello no puede ser amparado por supuestas amenazas que nunca fueron denunciadas y de las que no hay constancia alguna.

OCTAVO.- Existen también algunas contradicciones más, como que llama la atención, en primer lugar, el hecho de que, pese a haber sufrido abusos desde los 12 hasta los 21 años por parte de su padrastro, según refiere la denunciante, reconozca que la relación era muy buena e incluso que durante dos o tres veranos cuando ella tenía 20 y 21 años estuvo trabajando con él en la clínica que aquél regentaba. El Ministerio Fiscal también resalta que no denunció los hechos hasta bien cumplidos los 26 años de edad, aunque según ella, tuvo ya conciencia de ellos a los 21 años, sin que se haya explicado, con los informes psicológicos expuestos, por qué no tuvo conocimiento de tales abusos con anterioridad a esa franja de edad.

En consecuencia, resulta también contradictorio el hecho de que Candida acudiera desde muy temprana edad a la psicóloga y en ningún momento le relatara los abusos de los que estaba siendo objeto, máxime cuando no fue una asistencia rutinaria, sino que acudió en diversas etapas de su vida y por lo tanto en edades también diferentes. Nunca relató tales abusos a la Dra. Margarita, con la que al parecer tenía una muy buena relación personal.

NOVENO.- Dejamos para el final el análisis del cumplimiento del requisito de la persistencia en la imputación, y ciertamente su resultado no puede ser más que insatisfactorio, pues en la denuncia presentada el 18 de abril de 2013 -folio 3-, la denunciante, que a la sazón ya contaba con casi 27 años de edad y hemos de entender que tal denuncia fue meditada, pues es consecuencia de haber logrado 'el conveniente asesoramiento de profesionales y allegados', relata que sufrió abusos desde que tenía 12 años hasta los 17 ó 18. Que dichos abusos se producían de 'forma puntual del orden entre una o dos veces al año'. En esta declaración describe los abusos como tocamientos por parte de su padrastro en su cuerpo y zonas íntimas, y en tocamientos de ella a él, obviándose, como dice el Ministerio Fiscal, cualquier referencia a un hecho que ha de tener una gran trascendencia penal para el acusado, cual es el abuso consistente en la introducción de sus dedos en la vagina de la denunciante. De modo que el Fiscal añade que este hecho no consta denunciado en esa larga y meditada denuncia presentada el 18 de abril de 2013 y eso que lo fue con 'el asesoramiento de profesionales', sino más tarde.

En efecto, no será sino en la declaración prestada ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 el 6 de mayo de 2013 -folio 19-, cuando la denunciante introduce un hecho nuevo cual es el de que su padrastro 'empezó a tocarle por debajo de la ropa y de la ropa interior llegando a introducirle el dedo en la vagina durante un rato', cuando estaba a punto de cumplir 13 años. Repitiendo este mismo hecho en fecha no precisada pero cuando tenía 14 años. En esta declaración solo relata los abusos sufridos cuando iba a cumplir 13 años y cuando ya tenía 14. Vuelve a insistir en que los abusos se producían 'unas dos veces al año' No refiere aquellos que según la primera declaración tuvieron lugar 'hasta los 17 o 18 años'.

En la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción -folio 53- además de ratificarse en las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil, solo relata un hecho, el que sitúa cuando tenía 12 años, y exclusivamente parece referir que sólo en esa ocasión, cuando tenía 13 años se produjo el hecho de introducirle un dedo en la vagina.

Candida por problemas derivados de la diabetes que padecía desde que tenía 12 años, fue derivada por el servicio de Endocrinología al de psicología, siendo atendida por la Psicóloga Margarita en el año 2003 cuando tenía 17 años de edad, volviendo nuevamente en el año 2007, cuando tenía 21. En ninguno de estas visitas Candida comentó a la Dra. Margarita que hubiese sido víctima de abusos sexuales -folio 45-.

En el informe pericial que obra al folio 144 manifestó al psicólogo forense que recordaba con nitidez haber sido sometida a tocamientos por primera vez a la edad de 12 años (señala que la introdujo un dedo en la vagina) y que recuerda otras 5 o 6 veces más, pero que cree que han podido ser muchas más. Que estos actos se produjeron entre los 12 y los 20 años.

En el acto del juicio oral - Candida ya contaba con 33 años-, declaró que la frecuencia de los abusos fue de 3 o 4 veces al año, aunque puede que otros años fueran 5 veces. También que los abusos duraron hasta los 21 años de edad, en que ya solo le tocaba el pecho.

De manera que el requisito de la persistencia, como de nuevo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, se resiente cuando relata que, de forma puntual, una o dos veces al año y hasta cumplida la edad de 17 o 18 años -primera declaración-, pasa a 3 o 4 veces al año o a 5, o incluso 'que pudieron haber sido muchas más' y hasta los 20 o 21 años -acto del juicio oral-.

DÉCIMO.- En consecuencia, todos los elementos citados, han de llevarnos a la conclusión de que la condena a una pena de más de ocho años y medio de prisión, queda huérfana de una prueba concluyente, lineal, convincente, fuera de cualquier duda razonable, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado, procediendo la absolución de Celestino en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

UNDÉCIMO.- Procediendo la estimación del recuso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Celestinocontra Sentencia 480/2019, de 29 de noviembre de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares.

2º.- DECLARAR de oficiolas costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3º.- CASAR y ANULAR,en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3056/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal