Sentencia Penal Nº 368/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 69/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 69/2010-J

DILIGENCIAS PREVIAS 1124/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 de BADALONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. CARLOS GONZÁLEZ ZORRILLA

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

D. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO

En la ciudad de Barcelona, a 31 de Marzo de 2011

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presuntos delito de lesiones, delito de lesiones psíquicas y falta de lesiones, seguida contraD. Jeronimo , nacido el día 2 de Marzo de 1984enBarcelona, hijo de José y María Montserrat, con antecedentes no computables a la causa, en situación de libertad provisional por la presente causa; de nacionalidad española y con DNI NUM000 ; con domicilio enCalle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Sant Adrià de Besós (Barcelona); representado por el Procurador D. Sergio Carando Vicente y defendido porelletradoD. Alejandro Senabre Gálvez. Ha comparecido como acusación particular el Sr. D. Teodoro , representado por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández y asistido por el Letrado D. Óscar Vicario García; con el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. CARLOS ALBERTO MOLINA SOLANO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Antecedentes procesales .- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia presentada por el Sr. Argimiro el día 9 de Febrero de 2008 ante Mossos d' Esquadra en Sant Adrià de Besós. En calidad de propietario del Bar "La Maquinita de Vapor", refiere que sobre las 00:30 h de ese mismo día se ha producido un incidente con un cliente del bar, de resultas del cual dicho cliente ha proferido insultos de tinte racista y ha agredido con los puños al Sr. Argimiro así como a su amigo Teodoro , que también se hallaba en el local en esos momentos. Practicadas diligencias informativas por la Policía, se ha identificado al presunto agresor como D. Jeronimo . Tanto el Sr. Argimiro como el Sr. Teodoro presentan informe hospitalario de lesiones (Folios nº 15 y 19) y posteriormente informes médico-forenses de sanidad (Folios nº 58 y 77, respectivamente), así como el Sr. Teodoro informe de asistencia de salud mental (Folio nº 147). Mediante Auto de 3 de Marzo de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona dispone iniciar las oportunas Diligencias penales, al tiempo que se inhibe en favor del Juzgado nº 1 de la misma ciudad, que ya había asumido competencias en el asunto. El Juzgado nº 1 de Badalona dicta Auto a 28 de Marzo de 2008 incoando Diligencias Previas. A fecha 24 de Marzo de 2009 Don. Teodoro se constituye en acusación particular mediante el oportuno escrito. Un nuevo Auto de 22 de Septiembre de 2009 ordenaba proseguir la sustanciación de la causa por el trámite establecido para preparar el juicio oral. A 13 de Octubre de 2009 la acusación particular presentó escrito de acusación, y a 24 de Mayo de 2010 el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, dándose a 28 de Junio de 2010 Auto de apertura de juicio oral, señalando la Audiencia Provincial de Barcelona como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa. A 23 de Julio de 2010, la representación procesal del Sr. Jeronimo presentó escrito de defensa con sus conclusiones. En fecha 28 de Septiembre de 2010, esta Sala Quinta, a la que por turno de reparto ha correspondido el asunto, dictó Auto admitiendo las diligencias de prueba solicitadas por las partes. Practicadas en debida forma las citaciones, el acto de juicio oral se celebró el día 22 de Marzo de 2011, con el resultado que obra en la grabación digital y el resumen sucinto dado por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación de la acusación particular. - La acusación particular , en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 150 del Código Penal en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia agravante de comisión de los delitos por motivos racistas y xenófobos (artículo 22.4º CP ), solicitando para el imputado una condena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la suma de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil más intereses legales y costas del proceso.

Calificación del Ministerio Fiscal .- Para la Fiscalía, tras elevar igualmente a definitivas sus conclusiones, los hechos relatados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 CP y una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , solicitando una condena de 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito, y 45 días de multa con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la falta. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, se adhiere a la petición de la acusación particular en cuanto al Sr. Teodoro , manteniendo la referente al Sr. Argimiro en 140 euros.

TERCERO.- Calificación de la Defensa .- Se ratifica en sus conclusiones provisionales, alegando la ausencia de penalidad en los hechos, y en todo caso la apreciación de las eximentes de defensa propia e ingestión de alcohol, por lo que solicita la libre absolución.

Hechos

UNICO .- Se declara expresamente probado que el día 9 de Febrero de 2008, alrededor de las 00:30 h, Don. Jeronimo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba en el bar "La Maquinita de Vapor"de la localidad de Sant Adrià de Besós. En estado ligeramente ebrio, entabló una discusión con Don. Argimiro , propietario del bar, y con el amigo de éste y familiar Teodoro . Sin haber sido objeto de agresión previa, el Sr. Jeronimo propinó diversos puñetazos a los dos antedichos, al tiempo que profería alguna injuria de tipo racista ("moros de mierda"). De resultas de la agresión, el Sr. Argimiro sufrió herida en mucosa labial superior e inferior; esquimosis en cara posterior del pabellón auricular izquierdo; y contusión en hemicara izquierda. Por su parte, el Sr. Teodoro falta de dos piezas dentales; palatino superior izquierdo e inferiores que se movían a la palpación (las tres piezas han sido ya extraídas); y herida en mucosa interna de labio inferior.

Fundamentos

PRIMERO .- Calificación deloshechos y valoración de la prueba.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal (agresión al Sr. Teodoro ), así como de una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto normativo (agresión al Sr. Argimiro ).

En cuanto al delito de lesiones, estimamos que es palmario. Ya es bien reiterada la jurisprudencia que considera de conocimiento general que un golpe de gran contundencia en el rostro con el puño cerrado provoca el riesgo de pérdida de piezas dentarias ( SSTS de 30 de Junio de 2000 y 31 de Octubre de 2003 ); y por lo demás está fuera de dudas que el autor no únicamente ejecuta la acción conscientemente cuando golpea con el puño cerrado la boca de su oponente, sino que también, de la misma forma, acepta la producción del resultado de su acción, que comprende no sólo la posibilidad de lesiones en la boca, sino también la pérdida de alguna pieza dentaria, y por lo que puede decirse que en esos casos actúa con dolo eventual respecto del resultado ( STS de 15 de Septiembre de 2003 ). La aplicabilidad de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos está fuera de discusión, por cuanto un solo puñetazo produjo al instante la pérdida de dos piezas dentarias del Sr. Teodoro y el estado crítico de tres piezas más, que deberían ser extraídas poco tiempo después.

En cuanto a la incardinación en el artículo 150 CP , forma agravada para el delito de lesiones en situaciones en que el resultado sea "la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad", hay que decir que la jurisprudencia evolucionó desde un primer momento en que prácticamente se sistematizaba la pérdida de piezas dentarias con la calificación de este artículo, hasta llegar a la situación actual, ya desde la STS de 29 de Enero de 1996 , en que el Alto Tribunal pasó a reconocer que su doctrina general y tradicional en la materia pudiera ser modulada o exceptuada en supuestos de menor entidad, como serían aquellos en que la pérdida o fractura afectara a una sola pieza dentaria y no se observara una alteración estética relevante. La situación actual, a falta de una interpretación auténtica, nos lleva a seguir la línea jurisprudencial según la cual se define la deformidad a partir de los siguientes elementos: "1º. Irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado. 2º. Permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer. No es obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminada la deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que en el futuro pudiera realizarse. 3º. Visible en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto. 4º. Tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se encuentra. Se considera irrelevante la edad, el sexo, la profesión u otras circunstancias personales de la víctima, para determinar si esta deformidad existe o no, a los efectos de su inclusión en estos artículos 149 ó 150 CP , circunstancias que podrán tener su importancia o la hora de determinar la cuantía de la correspondiente responsabilidad civil." ( STS de 2 de Diciembre de 2003 ). Pues bien, de la citada doctrina no puede inferirse sino que en el caso aquí enjuiciado efectivamente se ha producido ese menoscabo: el Sr. Teodoro ha perdido hasta cinco piezas dentarias a consecuencia de la agresión, una pérdida de entidad y que tiene carácter permanente. La práctica totalidad de las piezas estaban situadas en partes próximas a la parte frontal de la boca, la más visible, como se ha podido constatar en el mismo Juicio cuando la víctima ha procedido a extraer las prótesis que lleva actualmente.

En lo que respecta a la falta de lesiones de la que ha sido víctima el Sr. Argimiro , el informe hospitalario obrante, confirmado por informe médico-forense, es suficientemente demostrativo: se trata de lesiones que no precisan posterior tratamiento curativo, que tardaron cuatro días en curar, y para las que se recetó "analgesia si precisa".

No podemos aceptar la petición de la acusación particular en cuanto a contemplar la correspondencia de los hechos con el artículo 147.1 CP en concurso ideal con el del artículo 150 CP. El único informe aportado (Folio nº 147 ) refiere un trastorno de ansiedad pos estrés postraumático, de carácter crónico. Dicho informe fue ratificado por la perito psicóloga en el acto de juicio, habiéndole sido prescrita por la perito psiquiatra medicación consistente en ansiolíticos y antidepresivos. El Tribunal Supremo ha entendido que, ante las lesiones psíquicas, cabe la contemplación de un delito autónomo y por tanto en concurso, o bien podrían ser consideradas una consecuencia directa de la acción del autor, en tanto que un ataque de esas características conlleva ya de ordinario una lesión etiológicamente inmersa en el mismo que quedaría englobado en el propio desvalor de la acción, no siendo sus consecuencias más que indemnizables por la vía de responsabilidad civil ( STS de 20 de Abril de 2007 ). Y éste es nuestro criterio, valorando todo el conjunto probatorio: el Sr. Teodoro fue agredido con un terrible puñetazo, con las consecuencias ya enunciadas. Las posibles secuelas psíquicas no son sino una consecuencia inevitable de este tipo de agresiones, de manera que quedan subsumidas en el delito del artículo 150 CP .

En cuanto a la petición de aplicación de la circunstancia agravante de xenofobia, tampoco consideramos que concurran las circunstancias. En este sentido para que concurra la xenofobia como agravante así considerada, es preciso que "se encuentre en la misma un cierto componente de carácter subjetivo en el comportamiento del autor de los hechos. Así, el comportamiento del autor o autores, debe de exteriorizar su voluntad de colocar al sujeto extranjero en situación de inferioridad, de humillación, de vejación o de menosprecio. En definitiva, a la condición objetiva de ser extranjera la víctima, habrá de ser añadida forzosamente la voluntad, el móvil, el motivo o la intención del autor o autores, al cometer el delito. La xenofobia como agravante penal, supone por tanto estar ante una actitud de menosprecio que conduce al autor de un hecho a actuar delictivamente. Siendo por tanto lo determinante, la motivación del autor en la comisión de ese delito, esto es, siendo lo determinante la causa que mueve a cometer el delito para cumplir con la conducta típica penal" ( SAP de Barcelona 26 de Octubre de 2003 , Jurado).Por ello, para que tuviera acogida la circunstancia agravante de xenofobia debería manifestarse esa predisposición a cometer el hecho delictivo por esta causa, lo que no ha sido el caso: el Sr. Jeronimo , bajo la influencia del alcohol, entabló una discusión que culminó en una agresión física, y durante la cual ciertamente se pronunciaron expresiones con tintes racistas o xenófobos, pero no fue el racismo o xenofobia el motor que determinó la agresión.

En cuanto a la circunstancia eximente de legítima defensa que alega la representación procesal, nada en la documental ni en lo recogido en el acto de juicio oral permite sostenerla. En ese sentido, recordar que: a) El Sr. Jeronimo salió indemne del incidente, no aportándose informe médico alguno que sugiera lesiones susceptibles de considerar una situación de defensa b) La herida que presentaba el imputado cuando se encuentra ante los agentes policiales es una herida en la mano derecha, en el anverso, compatible con el resultado de un golpe de puño c) El testimonio de los Sres. Argimiro y Teodoro , además del de la Sra. Encarnacion es coincidente en la descripción de los hechos, según el cual no se motivó en ningún momento una respuesta autodefensiva del Sr. Jeronimo , sino que se trató de un acto sustancialmente agresivo d) Por lo que atañe al testimonio del imputado, en el acto de juicio éste se ha mostrado tan difuso y poco concreto como en sus declaraciones anteriores, afirmando que no recuerda, con lo que en nada contribuye a desvirtuar la credibilidad de los anteriormente deponentes.

Sí que deberá ser tenida en cuenta la circunstancia de actuar bajo la influencia del alcohol el imputado. Es éste un hecho que solicita la defensa, y para demostrar el cual hemos dispuesto del testimonio de los Agentes MMEE (Folio nº50), cuando manifiestan que "el Sr. Jeronimo es trobava en estat etílic". Dicha declaración es ratificada en el juicio por el agente MMEE TIP nº NUM004 , quien además añade que "lo encontró muy borracho y excitado". Dicho testimonio es verosímil, no concurre causa alguna de simpatía o animadversión hacía ninguna de las partes, y ha sido persistente y uniforme en todo momento, por lo que merece nuestra credibilidad. No obstante, esta circunstancia será valorada como atenuante, dado que no se puede considerar un estado pleno de intoxicación etílica, valorando en este sentido el acierto en los golpes del Sr. Jeronimo como impropios de una persona que se encuentre plenamente sometida a los efectos del alcohol, y no disponiendo de ningún otro elemento probatorio al respecto que induzca a pensar lo contrario. .

En cuanto al resultado de las lesiones, aceptamos los datos que ofrecen los respectivos informes hospitalarios. Así, en cuanto al Sr. Argimiro , tenemos: contusión hemicara izquierda; herida mucosa labial superior e inferior, y esquimosis en cara posterior del pabellón auricular izquierdo, con 4 días de curación, destacando la coincidencia ente el informe del Hospital y el posterior informe médico-forense. Para el Sr. Teodoro , el Informe del Hospital del Mar, realizado a las dos horas de la agresión, refiere pérdida de dos piezas dentales; palatino superior izquierdo e inferiores que se mueven a la palpación; herida en la cara posterior del pabellón auricular izquierdo (añadida ésta a mano en el informe de Hospital), y herida en mucosa interna de labio inferior, lo que, habida cuenta que posteriormente deberían ser extraídas las tres piezas debilitadas (lo que ha sido confirmado en juicio por la odontóloga que practicó la extracción, afirmando que "si se han sacado las piezas es porque no se podían salvar"), computan una pérdida de 5 piezas dentarias. El informe médico-forense del Sr. Teodoro no hace referencia a las piezas en movilidad, pero ello no obsta su reconocimiento ante el resto de documental y testimonios que apoyan su realidad.

TERCERO .- Autoría. - Del delito de lesiones del artículo 150 CP y de la falta de lesiones del artículo 617.1 CP es penalmente responsable Don. Jeronimo , al amparo del art. 28 del CP y atendidos los Hechos Probados y lo argumentado en el Fundamento Jurídico primero .

CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. - Concurre en el imputado la circunstancia atenuante de haber actuado bajo los efectos del alcohol, correspondiente al artículo 21 CP .

QUINTO.- Penalidad. - En cuanto a la pena a imponer, debemos estar al artículo 66.1 CP que dispone el cálculo de la pena en la mitad inferior al tipo correspondiente. Por el delito de lesiones del artículo 150 CP se dicta una condena de 3 años de prisión. Por la falta de lesiones del artículo 617.1 CP , la condena será de un mes de multa, con cuota diaria de euros, cuota considerada residual, dada la situación de insolvencia del Sr. Jeronimo , declarada mediante Auto.

SEXTO.- Responsabilidad civil .- En tal concepto, y en aplicación orientadora del baremo vigente para la Tabla III (actualizado por Resolución de 20 de Enero de 2011) en relación a la Tabla VI, por el delito de lesiones corresponderá indemnizar en la suma de 3.733,45 euros por las cinco piezas dentarias (un punto por cada pieza, circunstanciado por la edad de la víctima); añadiendo seis puntos en concepto de daño estético, que suman 4.480,14 euros; más 180 euros por los 6 días no impeditivos de curación; y aplicando finalmente un factor corrector del diez por ciento, dada la edad de la víctima, 27 años, aunque no justifique ingresos. Todo ello ofrece un total de 9.232,95 euros. Por lo que respecta a la falta de lesiones, la indemnización será de 120 euros, por los 4 días no impeditivos.

SEXTO. - Costas procesales.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jeronimo autor de un delito de lesiones del artículo 150 CP y de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP, con la apreciación de la circunstancia atenuante de haber actuado bajo los efectos del alcohol, y le imponemos la pena por el delito de lesiones de TRES AÑOS de PRISIÓN , con responsabilidad civil de 9.232,95 euros más los intereses legales; y por la falta de lesiones de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con responsabilidad civil de 120 euros más los intereses legales ; accesorias legales y al abono de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.