Sentencia Penal Nº 368/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 54/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 54/12

Diligencias Previas nº 7041/11

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid

SENTENCIA nº 368/2012

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 18 de septiembre de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 54/2012, diligencias previas nº 7041/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Maximo , mayor de edad, con Pasaporte de la República Dominicana nº NUM000 , nacido en la República Dominicana el NUM001 de 1.966, hijo de Albertino e Isabel, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN ACEÑA DE MESA y representado por la Procuradora Dª NURIA LASA GÓMEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MANUELA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por Grupo Operativo de Estupefacientes del CNP, del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, contra el citado Maximo , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 7041/2.011 por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 12 y 18 de septiembre de 2012, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 120.000 euros.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , y la aplicación de la eximente de estado de necesidad, miedo insuperable, o como atenuantes, y la atenuante de colaboración con la Justicia. Tras los informes de las partes y la audiencia del acusado, quedó el juicio visto para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO.- El día 16 de noviembre de 2011, sobre las 10 horas, el acusado Maximo , llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, (Terminal 1), en el vuelo NUM002 de la compañía IBERIA, procedente de Santo Domingo (República Dominicana), llevando alojadas en el interior de su organismo 60 cuerpos ovalados de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 588 gramos y una pureza del 52,2 %, sustancia que estaba destinada al consumo de terceras personas, y que en el mercado ilícito hubiera podido reportar unos beneficios de 15.033,19 euros en venta al por mayor y 43.285,28 euros en venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, un funcionario de policía que intervino en la detención del acusado, otro que ordenó el traslado de la sustancia para su análisis, y en los informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito (folios 66 y 76), que han sido objeto de ratificación y aclaración en el juicio oral.

El acusado ha reconocido haber transportado la droga intervenida en su cuerpo, tras ingerirla, asumiendo el riesgo vital que ello comporta, y con la finalidad de entregársela a terceros que la distribuirían en territorio nacional, a cambio de un precio. Sabía el acusado que se trataba del estupefaciente cocaína.

No obstante la defensa impugnó el informe pericial, argumentando que solo contaba el análisis de una muestra, y no de la totalidad de la droga intervenida, por lo que solo podría estimarse probado el transporte de la droga analizada, ya que no puede descartarse que el resto de las bolas expulsadas contuvieran otras sustancias.

No puede admitirse esta alegación. Con reiteración la Jurisprudencia viene admitiendo el procedimiento de muestreo para el análisis de las drogas. Así, ya la Sentencia núm. 1303/2000 de 12 julio RJ 20006574, afirma sostiene, que una vez que fue el perito y no la policía quien aleatoriamente escogió la muestra que había de ser analizada, fue correcta la forma de proceder, pues "responde a una norma de funcionamiento seguida en otros alijos, donde no se examina gramo a gramo la naturaleza, pureza y características de la totalidad de la sustancia uniforme ocupada, sino que se actúa sobre una muestra significativa y proporcionada de la totalidad." Del mismo modo se admite el procedimiento del muestreo en diversas sentencias, como las de 21/7/2004 (RJ 2004, 7577 ) y 12/7/2000 (RJ 2000, 10159) citadas por la S.TS. núm. 713/2007 de 16 julio , que aplica igual criterio.

En este caso el perito explicó que al ser las 60 bolas homogéneas, de acuerdo con los protocolos de NN.UU. se escogió una muestra significativa, abriendo aleatoriamente un total de 10 bolas , y extrayendo de cada una de ellas los gramos que fueron analizados globalmente, por lo que no tenemos duda alguna de que el análisis refleja, con la variación porcentual de pureza de + - 5%, la naturaleza y pureza de la sustancia, al haberse extraído muestras de una sexta parte del total de cuerpos ovalados ingeridos por el acusado.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 1983 4552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842345) ]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.

IV. Se ha invocado la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal . Recuerda la STS de 25 de enero de 2011 , que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Como señala la indicada la resolución, fue la propia sala, en el pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, la que tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. (Así, regla 6ª del art. 66.1, el apartado segundo del artículo 147, el apartado cuarto del artículo 153, el apartado sexto del artículo 171, o el apartado cuarto del artículo 242; el artículo 565).

Indica la citada sentencia, así como la de 23 de febrero de 2011, nº 524/2011 , que "La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso que examinamos no resulta de aplicación el indicado subtipo atenuado. Se trata de un único transporte internacional de cocaína, con una cantidad de droga no desdeñable, 588 gramos de cocaína que dan lugar a un total de droga pura de aproximadamente 300 gramos. La cantidad de droga intervenida, que da lugar a múltiples dosis, y por ello su valor económico en el mercado ilícito supera los 43.000 euros en la venta al por menor, nos remite a un hecho de cierta gravedad que no se ajusta al parámetro de la "escasa entidad", que remite a la transmisión de pequeñas cantidades de droga en la venta al menudeo, que son los casos en que la jurisprudencia se ha referido como hechos de menor gravedad. Además se trata de la introducción de droga en el territorio español, supuesto que estimamos de mayor gravedad que la venta al por menor de pequeñas cantidades de un alijo mayor ya introducido en nuestro país. En cuanto a las circunstancias del acusado, a las que nos referiremos más adelante, el misma no padece drogodependencia alguna, ni ha acreditado una necesidad económica vital acuciante. En definitiva, se trata de una persona con residencia legal, integrada socialmente, con familia y arraigo, que precisamente por ello no justifica unas circunstancias especiales que le determinaran para realizar un acto de favorecimiento del consumo de droga, con la gravedad que revisten las consecuencias del consumo, más allá de obtener un inmediato beneficio económico y hacer frente a sus necesidades económicas más perentorias.

TERCERO-. Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I. Se mantiene en conclusiones definitivas el estado de necesidad como causa eximente o al menos atenuante de la responsabilidad (art. 20.5). Para ello se alegan sus cargas familiares y escasos recursos económicos.

Dicha causa de exclusión de la antijuricidad hemos de rechazarla porque los hechos en que se sustenta no han sido mínimamente acreditados. Más allá de las alegaciones verbales del acusado no se ha aportado la prueba que se anunciaba (declaración de algún familiar al objeto de que declare sobre la situación familiar del acusado). Alegaciones que por lo demás hacen referencia a dificultades económicas que afectan a una generalidad de personas como consecuencia de la crisis económica. Y además el propio acusado admite que viajó a la República Dominicana para conocer a una hija que acababa de nacer, y que fue en el curso de ese viaje cuando se le acercó una persona y le propuso realizar el transporte de droga. Circunstancias que remiten no a una necesidad acuciante del acusado, sino a que éste aceptó realizar un transporte de droga por la facilidad con que podría obtener una suma de dinero que le ayudara a solventar sus estrecheces económicas.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, y en este sentido la Jurisprudencia ha sido muy exigente a la hora de apreciar esta circunstancia en los casos de correos de droga. Así, la STS 286/2008, de 12 de mayo , afirma que "este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, núm. 1629/2002 [ RJ 20028687 ] , y de 28-11-2002, núm. 2003/2002 [ RJ 200210945] ) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

"3. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [RJ 19967136]) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

"Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7- 2002, núm. 1412/2002 [ RJ 20027778]) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986163] ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 199853] )"."

En atención a la citada doctrina y visto el escaso acervo probatorio propuesto por la defensa, ha de rechazarse la aplicación de circunstancias modificativas en razón del estado de necesidad.

II. Por el acusado se ha alegado también haber actuado bajo amenazas, y se solicita la aplicación de la eximente de miedo insuperable. La sentencia STS 286/2008, de 12 de mayo afirma que " Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 [RJ 2003312]) que: "el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

"La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta" ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 [ RJ 20016498] ).

"En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre [ RJ 19997000]), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 [ RJ 19907306] ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 [RJ 19896817], carácter inminente de la amenaza y sentencia de 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981545] ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva."

Pues bien, en el presente caso no podemos valorar la posibilidad de apreciar algún tipo de circunstancia modificativa, por cuanto la única justificación de la misma es la versión del acusado, expuesta de forma imprecisa y en tono auto justificador. Lo único que afirma es que recibió amenazas de que no podría decir quién le mandaba transportar la droga. Pero en ningún momento la amenaza le condujo a transportar la sustancia, sino en todo caso a no revelar, en caso de ser detenido, la identidad de los demás implicados. A ello hay que añadir que resulta poco verosímil que la encomienda de un transporte de esta naturaleza se realice bajo amenazas graves, con el riesgo de que la operación sea descubierta por las autoridades por denuncia del amenazado.

III. Finalmente y de forma extremadamente sucinta se alega se alega la colaboración con la Justicia.

La STS de 22 de febrero de 2006 dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, según se dice en la STS núm. 809/2004, de 23 junio , "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Sin embargo en el presente caso no se advierte ningún acto relevante de colaboración por parte del acusado. Confesó los hechos ante el Juez de Instrucción, es cierto, pero porque fue descubierta la droga en el interior de su cuerpo, tras una análisis radiológico motivado por las sospechas suscitadas tras realizarse una serie de preguntas por funcionarios policiales del Puesto Fronterizo. Ello no impidió, por razones obvias, que se tuvieran que realizar los análisis pertinentes sobre la naturaleza y cantidad de droga transportada. El acusado no aportó ni ante los agentes ni ante el Juzgado ningún dato relevante para descubrir a otros partícipes del hecho delictivo.

Por consiguiente no es de aplicación la citada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. Pena.

El art. 368 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010, fija el marco en abstracto de la pena de prisión entre los tres y los seis años.

En el presente caso la cantidad de droga pura intervenida, en torno a los 300 gramos, y la circunstancia de introducirse mediante un transporte internacional para su distribución en numerosas dosis aconseja imponer una sanción que supere el mínimo legal, y que podría fijarse en unos cuatro años de prisión; al mismo tiempo, hemos de valorar que quienes realizan tales hechos ponen en grave riesgo su salud física, y lo hacen a cambio de una retribución que resulta irrisoria teniendo en cuenta el valor potencial de la droga. Por ello venimos rebajando en un año la pena obtenida exclusivamente con arreglo al anterior cálculo en los casos en que la droga se ingiere por el acusado para su introducción en territorio español. En definitiva, consideramos adecuada una pena en extensión de tres años, con arreglo a los módulos seguidos en esta sección en supuestos similares, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en cuanto a la multa, la pena por importe de 16.000 euros, teniendo en cuenta el beneficio de la droga en venta al por mayor, dada la naturaleza del transporte efectuado por el acusado, dieciséis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal .

SEXTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Maximo , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 16.000 EUROS, con dieciséis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.