Sentencia Penal Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 13/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo nº: 13/2013

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de ALMANSA

Proc. Origen: P.Abreviado nº 52/2008

SENTENCIA Nº 368/2013

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas nº 416/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almansa (Albacete), y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado bajo el nº 52/2008 por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Cesareo , con DNI n° NUM000 , hijo de Fulgencio y de Petra , nacido en Almansa el NUM001 /1947, domiciliado en c/ DIRECCION000 n° NUM002 - NUM003 , de Almansa, Patricio , con DNI n° NUM004 , hijo de Jose Francisco y de Camino , nacido en Almansa el NUM005 /1972, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 - NUM003 , de Almansa, y Baltasar , con DNI n° NUM006 , hijo de Jose Francisco y de Camino , nacido en Almansa el NUM007 /1974, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 - NUM003 , de Almansa, representados por el procurador don Martín Tomás Clemente, y defendidos por el letrado don Miguel Ángel Zafrilla Rentero, siendo partes acusadoras 'G.A. MAAS LEDER B.V.', representada por el procurador don Rafael Arraez Briganty y asistida por el letrado don Ricardo José Jiménez García, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña María Isabel Peñarrubia Sánchez, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de julio de 2008, el Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de 21 de noviembre de 2012 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados, señalándose, tras los trámites oportunos, la celebración del juicio oral para el día 21 de noviembre de 2013, fecha en la que se celebró con el contenido que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-La acusación particular, en el trámite de calificación definitiva, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la agravante específica de especial gravedad del art. 250.1.6° del Código Penal (hay que entender que la referencia es a la redacción anterior de la Ley), e interesó la condena de los tres acusados, como autores, a la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, a indemnizarle en la cantidad de 79.757,51 € y al pago de las costas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó su anterior postura y se adhirió en parte a la calificación de la acusación particular, entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250,1 , 5º del Código Penal , y solicitó la condena del acusado Cesareo a las penas de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 135 días, a indemnizar a 'G.A. MAAS LEDER B.V.' en la cantidad 79.757,51 € menos el valor de las pieles que quedan en el almacén de 'P.W. IMPEX, S.L.' si es que son entregadas a la perjudicada, y al pago de las costas.

CUARTO.-La defensa pidió, en el mismo trámite, la absolución de los acusados.

UNICO.-La mercantil 'G.A. MAAS LEDER BV', de nacionalidad holandesa y dedicada a la comercialización y venta de pieles curtidas ha venido manteniendo desde aproximadamente el año 2.001 relaciones comerciales con la mercantil 'WP IMPEX, S.L.', de la que era administrador solidario el acusado Cesareo , y apoderados los también acusados, Patricio y Baltasar .

En virtud de dichas relaciones comerciales, 'G.A. MAAS LEDER BV' remitía a 'WP IMPEX, S.L.' en consignación y depósito, amparadas en facturas pro forma en las que se indicaba el precio de las mismas, pieles de su propiedad que la segunda mantenía en sus locales de Almansa para su posterior venta a clientes de la zona, creándose de esta forma un 'stock' que, sin salir del ámbito patrimonial de la primera, permitiera la venta inmediata por la segunda a los clientes, clientes a los que facturaba, remitiendo a continuación los listados de venta a la sociedad holandesa, la cual a su vez facturaba a la mercantil 'WP IMPEX, S.L.' el importe de las pieles según las facturas de consignación menos la comisión pactada del 5%.

La mercantil 'W.P. IMPEX, S.L.' venía, por tanto, obligada no sólo a remitir a 'G.A. MAAS LEDER B.V.' dichas listas de ventas y a pagar su precio de forma periódica y en el plazo estipulado, sino también a facilitarle regularmente el inventario de las pieles que, siendo propiedad de la segunda, quedaban todavía almacenadas y a su disposición.

Las relaciones entre ambas sociedades se deterioraron como consecuencia de la percepción, por parte de 'G.A, MAAS LEDER B.V.', de que 'W.P. IMPEX, S.L.' estaba cumpliendo con retraso sus obligaciones de pago e irregularmente la de facilitar el conocimiento del inventario de pieles.

Debido a lo anterior, el 19 de enero de 2.007, 'G.A. MAAS LEDER B.V.' requirió por correo electrónico la devolución de las pieles que quedaran en el almacén, que a fecha 20 de diciembre habían sido inventariadas por 'WP IMPEX, S.L.': 102.469,49 pies con un valor de 111.6.48,94 euros.

El requerimiento -que fue reiterado mediante burofax de fecha 12.02.07 y notarialmente el 15.03.07- fue desatendido, ya que el acusado Cesareo tomó la decisión de enajenar las pieles y hacer suyo el importe obtenido con la venta, y además no devolvió ninguna piel a su propietaria.

El valor del stock de pieles de 'G.A. MAAS LEDER B.V.' que quedó en poder de 'W.P. IMPEX, S.L.' más lo que vendió ésta última entre enero y mayo de 2007 asciende a la cantidad de 79.757,51 €.

Fundamentos

PRIMERO.-El art. 252 del Código Penal establece que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Es importante, por ello, establecer el concepto en el que la entidad regentada por los acusados poseía las pieles que le había remitido la querellante, pues si se concluye que eran de su propiedad no podrá sostenerse que las retuvo o que las enajenó indebidamente.

SEGUNDO.-Los hechos objetivos declarados probados resultan en su mayor parte de las manifestaciones de los acusados y del representante de la querellante, las cuales son básicamente coincidentes al describir las condiciones de la relación mercantil que mantuvieron ambas sociedades.

'G.A. MAAS LEDER BV' remitía a 'WP IMPEX, S.L.' en consignación y depósito, amparadas en facturas pro forma en las que se indicaba el precio mínimo de las mismas, pieles de su propiedad que la segunda almacenaba en sus locales de Almansa para su posterior venta a clientes de la zona, creándose de esta forma un 'stock' que, sin salir del ámbito patrimonial de la primera, permitiera la venta inmediata por la segunda a los clientes, clientes a los que facturaba, remitiendo a continuación los listados de venta a la sociedad holandesa, la cual entonces facturaba a la mercantil 'WP IMPEX, S.L.' el importe de las pieles según las facturas de consignación menos la comisión pactada del 5%.

Esa mecánica negocial encaja en la descripción que del contrato de comisión mercantil se contiene en el artículo 244 del Código de Comercio : 'Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista', careciendo de relevancia el dato de que 'WP IMPEX, S.L.' facturase directamente a los destinatarios finales de las pieles porque el artículo 245 del citado cuerpo legal indica que 'el comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente'.

De la calificación de las relaciones entre las empresas como comisión mercantil resulta, de un lado, la propiedad de la querellante de las pieles, y, de otro, la obligación de 'WP IMPEX, S.L.' de destinar las mercaderías al fin pactado, esto es venderlas para entregar el producto de la venta menos la comisión a 'G.A. MAAS LEDER BV'.

Que la posesión del comisionista es uno de los títulos que pueden derivar en la apropiación indebida resulta no sólo de la propia dicción literal del art. 252 del Código Penal ('...se apropiaren o distrajeren dinero, efectos... que hayan recibido en depósito, comisión...'), sino también del artículo 264 del Código de Comercio , que da por supuesta la responsabilidad criminal del 'comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les diere inversión o destino distinto del de la comisión'.

Es cierto que el Código de Comercio reconoce algunos derechos al comisionista sobre los bienes recibidos para su misión. Así, el artículo 276 indica que 'los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto', y que como consecuencia de ello 'ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión'. Por otra parte, el artículo 279 del Código de Comercio dice que 'el comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación'. Pero, como se explicará a continuación, el comportamiento del Sr. Cesareo al desoír la reclamación de las mercaderías que le hizo la querellante en el mes de enero de 2007 no puede ampararse ni en uno ni en otro precepto, ya que no esgrimió entonces ni tampoco después una relación de gastos, anticipaciones y derechos de comisión que se le adeudasen (en realidad, tal y como se estableció la relación mercantil, la empresa holandesa nunca podía deber comisiones, anticipaciones o gastos a la española, pues la única remuneración de ésta eran unas comisiones que ella misma se cobraba mediante una deducción del dinero que tenía que remitir a aquélla; o bien había una deuda de 'Impex' frente a 'Maas' o, en situación ideal, no había deuda alguna; nunca 'Maas' era deudora de 'Impex'); y tampoco presentó una lista con verdaderas obligaciones ya contraídas de entrega de pieles a los clientes finales, ni por supuesto devolvió inmediatamente las pieles no afectadas por los inconcretos 'compromisos' a los que aludió en su declaración del Plenario. Por otra parte, obviamente los preceptos transcritos del Código de Comercio tampoco justifican la distracción del dinero obtenido por 'Impex' por la venta de las mercancías, distracción que se hizo extensiva no sólo a las ventas posteriores al primer requerimiento, hecho por 'G.A. MAAS LEDER B.V.' por correo electrónico el 19 de enero de 2.007, sino también a las anteriores.

TERCERO.-La conclusión de que la intención de Cesareo era apropiarse de las pieles y del producto de su venta resulta además de otros elementos de convicción:

A)De la circunstancia de que no haya enviado o consignado el dinero producto de las ventas llevadas a cabo con posterioridad al 19 de enero de 2007, ni siquiera tras la presentación de la querella. La disculpa esgrimida por los acusados (que 'Maas' no emitió la correspondiente factura) no resulta en modo alguno convincente, pues era muy sencillo para 'Impex' calcular lo que debía (sólo tenía que descontar el 5% del precio de las mercancías según las facturas de consignación) y depositarlo judicialmente (no siendo equivalente a ello, obviamente, los ofrecimientos verbales hechos durante la Instrucción, dada su nula seriedad). Es claro, por otra parte, que el dinero procedente de las ventas se ha integrado en el patrimonio de 'Impex' o de sus gestores, porque no se ha procedido a su abono a la querellante.

B)Del hecho de que algunos de los bienes fueron vendidos por 'Impex' a un precio inferior al que figuraba en las facturas de consignación. Véanse, al efecto, las facturas de los folios 245 (traducida al folio 283 vuelto) y 238 bis. La primera es la factura de consignación de 'Maas', y en ella se refleja el precio del metro cuadrado de forro de piel de ternera 'T. Moro': 10,76 €. Como en un metro cuadrado de piel hay 10,764 pies, según se dijo en el juicio, el precio mínimo al que 'Impex' podía vender el pie era de 0,999 €, y a partir de 0,95 € ya no le quedaba margen de ganancia por medio de la comisión. Pues bien, en la segunda de las facturas se refleja la venta por parte de 'Impex' de esa misma piel a 0,91 € el pié, cifra sobre la que después se aplicó un descuento adicional del 3% por pronto pago. Así que Impex vendió por 0,88 € el pié un producto por el que tenía que pagar 0,95 € el pié. No hace falta argumentar mucho para concluir que las ventas 'a pérdida' son un indicio de la voluntad de no pagar al proveedor.

C)Del convencimiento de la inutilidad de los ofrecimientos de devolución de las pieles sobrantes hechos por la representación procesal de los acusados, una vez constatada la imposibilidad de venderlas, pues se trataba de restos de partidas de muchos años atrás, pasadas de moda y de escaso o nulo valor (v. informe pericial de Alfonso , folios 447 y concordantes).

CUARTO.-Se ha adelantado que se considera responsable del delito de apropiación indebida al acusado Cesareo , y no a los otros dos acusados, sus hijos. Ello es así no sólo porque el primero afirmó en el juicio que la decisión que constituye el objeto de la causa la adoptó él personalmente, sino también porque él era uno de los administradores legales solidarios de 'WP IMPEX, S.L.' mientras que los Sres. Patricio Baltasar eran simples apoderados que obedecían sus órdenes, aunque pudieran contratar en nombre de la sociedad. El hecho de que Gabriel , administrador de la querellante, se entendiera con Patricio normalmente no es determinante de la responsabilidad de éste en los hechos, pues ello se debe a la circunstancia de que él conocía el idioma Inglés y su padre no, y Gabriel tampoco sabía Español. La relación jerárquica, por otra parte, ha quedado clara. Los dos hijos trabajaban en el negocio de su padre como empleados a sus órdenes. Y por último, el carácter solidario de las facultades de administración del Sr. Cesareo le eximía de la obligación de buscar el acuerdo del otro socio, Pascual , o de sus hijos, simples apoderados.

QUINTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, que, por su importe, al superar los 50.000 €, debe ser sancionado con la pena prevista en el art. 250,1 , 5º del mismo cuerpo legal .

Se considera autor del indicado delito al acusado don Cesareo , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificatorias de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días.

La duración de las penas se sitúa claramente en el tramo inferior de las que pueden imponerse según el art. 250,1 , 5º del Código Penal , aunque se apartan del mínimo por la cuantía de lo defraudado, que supera ampliamente el límite inferior de lo que legalmente da lugar a la calificación de la conducta como agravada, valorándose, además, el hecho de que el acusado desoyó no uno, sino varios requerimientos de la dueña de la mercancía, y se quedó con el producto de las ventas incluso a pesar de que se había incoado el proceso penal.

SÉPTIMO.-El artículo 109 del Código Penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, añadiendo el art. 110 que tal obligación comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

La acusación particular ha solicitado una indemnización de 79.757,51 €, valor de las pieles que tenía en su poder la entidad administrada por el acusado en enero de 2007.

La Sra. Fiscal pidió esa misma indemnización pero minorada en el importe de las pieles que aun quedan en stock en poder del Sr. Cesareo si procede a su devolución a la querellante, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 111 del Código Penal que indica que debe procederse a la restitución siempre que sea posible.

Entiende el Tribunal que la restitución no es posible, o no resulta útil a la querellante, pues, dado el tiempo transcurrido, las pieles retenidas han perdido su valor comercial. Dicho de otra forma, no siendo posible la reproducción de las condiciones existentes en enero de 2007, carece de sentido la restitución de las mercancías, pues las mismas ya no resultan útiles para su propietaria.

La representación de los acusados entiende, en cualquier caso, que la indemnización no resulta procedente, pues incluye pieles vendidas en los primeros 19 días de enero de 2007, con anterioridad al requerimiento de devolución de las pieles.

Esa crítica no se comparte, pues el acusado no sólo se apropió de las pieles que tenía en su poder a fecha 19 de enero de 2007. También se apropió, o mejor dicho distrajo, el importe de las ventas hechas en los primeros días del mes de enero de ese año, que no consignó a favor de la querellante, tal y como se explica más arriba.

Así que procede fijar como indemnización la cantidad reclamada por la acusación particular.

OCTAVO.-Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena de Cesareo al pago de la tercera parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, por ser totalmente relevante su actuación (en la calificación provisional el Ministerio Fiscal no acusó, y finalmente se impone una pena superior a la solicitada por él y se concede también la indemnización civil de acuerdo con lo solicitado por la acusación), y procede la declaración de oficio de las costas restantes, que no se imponen a la acusación por no considerarse temeraria o maliciosa su actuación al dirigir las acciones también contra Jose Francisco y Baltasar , dada su condición de apoderados de la empresa e interlocutores de Gabriel , lo cual no excluía a priori su autoría o participación en los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Absolvemosa Patricio y a Baltasar de los hechos objeto de las actuaciones, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Y condenamosa Cesareo , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250,1 , 5º del Código Penal , a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multacon cuota diaria de 6 €y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días, a indemnizara 'G.A. MAAS LEDER B.V.' en la cantidad 79.757, 51 €, y al pago de la tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estando celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, doy fe. En Albacete, a tres de diciembre de dos mil trece.