Sentencia Penal Nº 368/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 144/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Dº. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
Dº.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº144/2013
Origen: Procedimiento Abreviado Nº14/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº112/2009 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1
DE CHICLANA DE LA FRONTERA ).
S E N T E N C I A nº 368/2013
En la ciudad de Cádiz a 21 de Octubre de 2013
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Torcuato , representado por el
procurador señor Fernando Lepiani Velázquez y asistido por el letrado señor José Antonio Alonso de la Sierra
Coca y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 21 de Diciembre de 2012 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Torcuato , como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Juan Alberto , Petra , Tania , Bartolomé , Constantino , Antonieta , Clemencia , Eutimio , Evangelina , Justa , Palmira , Imanol , Lorenzo , Verónica , Patricio , Santos , Jose Enrique , Araceli , Coro , Juan Ramón , Alfonso , Calixto , Edemiro , Inmaculada , Micaela , Rosalia , María Antonieta , Gumersindo , Jorge , Maximiliano , Ramón , Camila , Valeriano , Erica , Juan María , Lina , Paloma , Amadeo , Bienvenido , Victoria , Amanda , Eloy , Franco , Consuelo , Jesús , y a Florinda , con la cantidad de 10 euros a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia con las siguientes modificaciones: Primer párrafo : queda con el mismo contenido.

Segundo Párrafo : queda con el mismo contenido.

Tercer párrafo : queda con el mismo contenido Cuarto párrafo : Se suprime ' con ánimo de ilícito beneficio, sin intención de darles la prioridad para entrar que supone la compra anticipada de una entrada, ni de permitirles disfrutar de los servicios ofertados (acceso a la discoteca y consumición )'.

Párrafo quinto : queda con el mismo contenido Párrafo sexto : Se añade al final de la primera frase 's in conocerse desde qué hora y tampoco durante cuánto tiempo se iban a mantener ambas colas y cuando el aforo estaba por encima de lo permitido. '

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente, condenado por un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp , contra la sentencia dictada en la primera instancia sin combatir los hechos objetivos que se describen en el factum pero sí la concurrencia de los elementos típicos de este delito.



SEGUNDO.- La Sala no comparte el criterio de la juzgadora a Quo y compartimos los argumentos del recurrente y consideramos que, en este caso, no se advierten elementos suficientes para apreciar la concurrencia del característico dolo antecedente, propio de la estafa.

En esencia son datos incuestionados y objetivos que el acusado, propietario de una discoteca , depositó en un establecimiento hotelero 500 entradas que, por precio de diez euros, daban derecho a los compradores a la entrada en dicha discoteca y una consumisión para la noche de nochevieja, la cual incluía bolsa cotillón a la entrada, servicio guardarropa, canapés a media noche y parkin vigilado gratis en centro comercial cercano.

Asímismo, tal oferta solo estaba destinada a quienes se alojaran en el establecimiento hotelero aquella noche, alojamiento que había de abonarse aparte y de forma que no se podía adquirir la entrada a la discoteca de forma independiente.

Es un hecho indiscutido que de esas 500 entradas, se llegaron a vender 424 cuyo importe quedó depositado en poder de la entidad propietaria del hotel, Omega Royal Estate S.L. la cual, una vez incoado el procedimiento penal, consignó en el juzgado instructor el importe que asciendió a 4.240 euros -f.119 y ss-.

Es un hecho probado también que 42 personas que habían adquirido la entrada no pudieron acceder a la discoteca en la madrugada del uno de enero de 2009.



TERCERO .- Como entre otras dicen las SSTS de 21 y 30 May. 1997 no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. La Sala 2.ª tiene reiteradamente declarado (SS 28 Jun.

1983 , 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia , aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (S 24 Mar. 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( SS 1 Abr. 1985 y 13 May. 1994 , entre otras).

Así, la estafa viene siempre configurada a medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los arts. 248 y 249. Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad; b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira, y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

Estos son los elementos del tipo básico de la estafa. Y ciertamente, consideramos que no existió en este caso un dolo antecedente o intención originaria en el acusado de incumplir su compromiso contractual , de negar la entrada a la discoteca a cuantos compraron anticipadamente las entradas. La juez a Quo presupone que era ésta la intención del sujeto pero los hechos objetivos lo desmienten o no lo corroboran de forma suficiente. En primer lugar, porque es muy habitual, como reconoce la propia juzgadora, e independientemente del riesgo administrativo e, incluso, de índole penal en algunos casos extremos por incumplimiento de medidas de seguridad y aforo máximo permitido, la venta de entradas, incluso de forma anticipada, por encima del aforo permitido esperando, como habitualmente sucede, la entrada y salida escalonada o paulatina de los futuros asistentes. Y junto a esta probable intención del acusado, no parece que el supuesto mecanismo defraudatorio sea el más idóneo para consumar una estafa pues aboca a una deducción forzada. Resulta absurdo que el presunto estafador asuma un riesgo considerable al multiplicar exponencialmente el número de estafados con un beneficio ínfimo por afectado sin conocer con seguridad el número de entradas que finalmente se llegarán a vender y, para colmo, quedar el dinero depositado en poder del Establecimiento Hotelero encargado de la venta de las entradas. Si a ello añadimos que objetivamente sólo fueron 42 las personas afectadas de un total de 424 entradas vendidas, pues no narran los hechos probados qué sucedió con el resto de compradores de las entradas, se acaba por pergeñar la solución ya anticipada, esto es, la absolución, como la más razonable.

La juez a Quo otorga importancia al dato, ciertamente llamativo, de que a pesar de que se había formado una cola para entrar con las personas que tenían su entrada comprada anticipadamente, se continuó vendiendo entradas priorizando a los que formaban la cola de quienes querían entrar y no tenían entrada, pero este dato aislado no es suficiente para presumir razonablemente el dolo antecedente característico de la estafa ; es lo cierto que, independientemente del incumplimiento contractual innegable, pues incluso hubo quienes con su entrada anticipada decidieron salir de la discoteca cuando ya estaban dentro ante la gran cantidad de personas que había en su interior, como bien señala el recurrente la madrugada de la nochevieja , eso sí con el aforo a rebosar sanción administrativa incluida, la discoteca estaba abierta al público y no es descartable que el acusado hiciera en realidad un nefasto cálculo de previsión de la asistencia paulatina de personas a su discoteca.

Consecuentemente el recurso se estima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Torcuato , representado por el procurador señor Fernando Lepiani Velázquez y asistido por el letrado señor José Antonio Alonso de la Sierra Coca, contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 21 de diciembre de 2012 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma integramente y absolvemos al recurrente del delito de estafa por el que venía siendo acusado con reserva de acciones civiles a los perjudicados y declarando de oficio las costas en ambas instancias Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.