Sentencia Penal Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 888/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NUM.3DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM.281/13

ROLLO APELACIÓN PENAL NUM.888/14

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 368/14

En la Ciudad de Jaén, a quince de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, por el Procedimiento abreviado nº 281/13, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, siendo acusado Candido , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Pulido García Escribano y defendido por el Letrado Sr. García Carrasco, ha sido apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 281/13, se dictó, en fecha 20/08/14, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Candido , en fecha 27 de mayo de 2009, solicitó al Ayuntamiento de Bailén, la concesión de licencia para la construcción de una nave de aperos en la parcela catastral NUM000 , polígono NUM001 , de un superficie de 8.630 m2, situada en suelo calificado en el PGOU de Bailén como no urbanizable. Dicha licencia se le concedió el día 2 de julio de 2009.

SEGUNDO.-El acusado, una vez concedida la licencia para la construcción de una nave de aperos, se dispuso a construir una edificación de dos alturas, una de ellas semisótano, con tejado de teja a cuatro aguas y una chimenea, y al mismo tiempo modificó la ubicación de la edificación, construyéndola dentro de la zona de policía de dominio público hidráulico. Dicha irregularidad fue constatada por los servicios de inspección del ayuntamiento, dando lugar al dictado de un Decreto por la Alcaldía de Bailén, de fecha de 26 de octubre de 2009, acordando la suspensión de las obras.'

TERCERO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Candido como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio a lapena de doce meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros. Procede imponer al acusado, la pena de doce meses de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de promoción y construcción.

El acusado deberárestituir el terreno al estado anterior a la construcción efectuada con demolición de lo indebidamente construido y la restauración del suelo a la situación anterior a las obras.

Procede condenar al acusado a las costas derivadas del presente pleito'.

CUARTO.-Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

SEXTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual se condena al acusado Candido , como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319,2 y 3 del Código Penal , a la pena antes referida, se alza el mismo en apelación, alegando como motivos de impugnación, la aplicación indebida del art. 319,2 del Código Penal , en cuanto entiende que ha quedado acreditado que la edificación que se ejecutaba era una simple nave de aperos agrícola con alguna pequeña diferencia de la proyectada, siendo legalizable dichas obras, en cuanto a la distancia o construcción en la zona de policía del arroyo es susceptible de autorizarse de no haber riesgo de inundabilidad y con carácter subsidiario en caso de que los hechos se tipifiquen como delito, se infringe el art. 319,3, considerando desmesurado hacer uso de esa facultad de demolición cuando la nave que se ejecuta se aparta mínimamente de la proyectada, careciendo de las características de ser una futura vivienda, por lo que no concurren graves circunstancias que aconsejen su demolición y también con carácter subsidiario, se infringe la aplicación del art. 319,2 del Código Penal , en su redacción actual, a efectos de determinación de la pena, ya que de ser aplicable, lo es en su redacción anterior, al ejecutarse la obra en el art. 2009, por lo que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra, absolviéndole del delito imputado o subsidiariamente, caso de no estimarse, se condene al recurrente a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para profesión u oficio igualmente de seis meses, manteniendo la multa impuesta y acuerde no haber lugar a la demolición de lo construido.

A la vista de las circunstancias concretas que el Juzgador de instancia expone en la fundamentación jurídica de la resolución como acreditadas y en cuyo análisis esta Sala no puede sino coincidir plenamente, en cuanto es evidente que las obras llevadas a cabo no eran de naturaleza rustica sino urbana, y si bien por el recurrente se insiste sobre que las únicas diferencias con el proyecto inicial eran el sótano, las tejas del tejado y la chimenea, lo cierto es que tampoco se respetó la ubicación de la obra llegando a invadir la zona de policía del rio, lo que dió lugar al dictado de un Decreto por la Alcaldía de Bailen, de fecha 26 de octubre de 2009, acordando la suspensión de las obras, sin que al respecto se aprecie que el Juez a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba que alega el recurrente y que sin embargo no aparece cometido, mas allá de la lícitamente unilateral versión que de lo acontecido en relación con los hechos enjuiciados contiene el escrito de interposición del recurso de apelación, ya que el examen de las actuaciones, y en esencia el informe pericial de la Arquitecta Municipal Dª. Rocío de fecha 13 de Enero de 2012, conducen al pleno respaldo de las conclusiones obtenidas por el Juez a quo, por cuanto se mostraron conforme con el computo de máximos de experiencia aplicable a la clase de hechos de que se trata, así como a las reglas de la sana critica, siendo así que constituye parecer jurisprudencial ampliamente compartido y reiterado el de que la alzada en materia penal debe en general unirse, por lo que la sustancia fáctica del caso se refiere, a la comprobación de que el criterio alcanzado por el juzgador de primer grado, queda satisfactoriamente expresado en su resolución sin visos de falta de lógica ni de arbitrariedad, ya que en efecto, de la documental aportada, testifical practicada e informes periciales obrantes en las actuaciones, permiten inferir la realidad de que Candido , una vez que le fue concedida la licencia para la construcción de una nave de aperos, se dispuso a construir una edificación de dos alturas, una de ellas con semisótano, con tejado de teja a cuatro aguas y una chimenea, modificando la ubicación de la edificación, construyéndola dentro de la zona de policía de dominio publico hidráulico.

Así pues, frente a lo alegado por el apelante, existe suficiente prueba de cargo practicada, la cual fue valorada acertadamente por el Juzgador conforme a las reglas de la sana critica y según lo dispuesto en el art. 741 de la L.E. Criminal y que se entiende suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara; consagrada en el art. 24 de la C.E . sin que se aprecie en modo alguno, el error valorativo Pues bien, el Juez a quo, ha aplicado debidamente en el presente caso, el art. citado, art. 319-2 del Código Penal , habiéndose acordado también la demolición de las obras ejecutadas, demolición que se llevaría a cabo por el acusado, y en su defecto por el organismo competente a costa del acusado, respecto a lo cual habrá de partirse de la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, recogida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Jaén de fecha 26 de noviembre de 2013 y otras mas.

Al respecto, dice en concreto la sentencia del T.S. de 22 de mayo de 2013 ; 'A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319,3º del Código Penal , decíamos en la sentencia del T.S. 901/2012, de 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito; sin perdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, pueden operar mecanismos de subsidiaridad que en el plano estrictamente penal serian ciertamente inconcebibles, en este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito que conecta con el art. 109 y siguientes del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los artículos 109 , 110 y 112 del Código Penal , esta prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Y tal debe ser, pues, la clave de la lectura del precepto del art. 319-3º del Código penal , sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal . Por eso, el art. 319-3 citado no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición, y de las con ella concordantes en relación con esta ultima, es un marco de limitada discrecionalidad en la moderación por los Tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, por tanto a evitar la consolidación de antijuridicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado, sentencia del T.S. 529/2012, de 21 de Junio , que la demolición de la obra o reparación a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil mas que penal. Se trata de restaurar la legalidad de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catalogo de penas que contemple el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial, Libro II, que no estén previstas como tales en el catalogo general de penas de la parte General, Libro I, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 219 en el que se dicen que los Jueces y Tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes, existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que ademas exige de una motivación especifica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319- 3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del articulo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado podrán solo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso', se esta afirmando a que tanto los supuestos a los que se refiere el numero 1º del precepto como los del numero 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de las secuelas sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.

Por ello como quiera que el art. 319-3 no señala criterio alguno, en la practica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste que la construcción de la obra esta completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las ordenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando el delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencia al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuales caben ser los limites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre sera proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidencia procesalmente en la propia causa que generó, según explicita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Así pues debe entenderse que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio o posibilidad de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta; siendo la demolición del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo urbano donde no lo había y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe, con posibles compradores.

En el presente caso, en efecto ha quedado acreditado que las obras llevadas a cabo no fueron de naturaleza rustica sino urbana, no respetándose la ubicación de la obra llegando a invadir la zona de policía del rio, por lo que fue paralizada la obra por el Excmo. Ayuntamiento de Bailen y ademas las diferencias de la obra, reconocidas por el acusado, con el proyecto inicial, como el sótano, las tejas del tejado y la chimenea, evidencia que la finalidad no era una caseta de aperos sino que reunía la tipología de vivienda, llevándose a caso en suelo clasificado como no urbanizable según el PGOU de Bailen y sin la preceptiva autorización del organismo de cuenca.

Por todo ello y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos, procede su integra confirmación, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Tercero.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20 de Agosto de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 281/2013, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.