Sentencia Penal Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 241/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00368/2014

-

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

213100

N.I.G.: 30027 41 2 2011 0508354

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000241 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Leopoldo

Procurador/a: D/Dª YOLANDA LOPEZ CARRASCO

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 241/13

SECCION SEGUNDA J.Penal nº 3 Murcia

MURCIA PA 336/12

S E N T E N C I A N º 368/ 2 0 1 4

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 11 de noviembre de 2014.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 /Juicio PA 336/12, en causa seguida por delito de DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Leopoldo .

Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 12.03.2013 sentando como hechos probados lo siguiente:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que con fecha 23 de diciembre de 2009.el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo.Ayuntamiento de Molina de Segura detectó que, el acusado, Leopoldo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1951 con DNI número NUM001 sin antecedentes penales, había iniciado, en una parcela de su propiedad, sita en la carretera de Alcantarilla, en las Peñetas-Ribera de Molina, en el término municipal de Molina de Segura, la construcción de una vivienda de dos plantas con una superficie total de 319,20 m2, estando clasificado dicho suelo como NP-4 'No Urbanizable, de protección especial, protección de cauces y riberas, sin haber solicitado licencia, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente sin que las mismas sean legalizables.

No obstante lo anterior, no existen antecedentes de domoliciones acordadas por el Ayuntamiento en la zona referida, la que cuenta, además, con los servicios de luz, agua, recogída de basura, asfaltado y alumbrado público.'

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente ' Que debo condenar y condeno a Leopoldo como autor criminalmente responsable del delito de contra la ordenación del territorio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias mofidificativas de la responsabilildad criminal, a la jpena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, (quedando sujeto/s a una responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en total 2.160 euros, e inhabilitación especial durante el tiempo de duración de la condena, seis meses, para la profesión u oficio de promotor y al pago de las costas que se hayan causado.

No ha lugar a acordar la demolición de lo ilegalmente construido lo que se comunicará a la Administración competente para su constancia en el expediente administrativo.

Se le concede al penado, para cuando sea firme la presente resolución, la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al amparo del artículo 88 del Código Penal , y siendo esta de seis meses de prisión se sustituye por la pena de multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, a la vista de los medios de vida con los que cuentan, (quedando sujeto/s a una responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas), en total 2.160 euros, que deberá de abonar conjuntamente con la pena de multa ya impuesta en los plazos que se fijen una vez alcance firmeza la presente resolución, con la previsión contenida en el articulo 88 conforme al cual, 'en el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de semana inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo que se hay cumplido, de acuerdo con las reglas de convesión respectivamente establecidas en los apartados precedentes.

El penado no sufrió detención preventiva por estos hechos.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación del Ministerio Fiscal se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 241/13, señalándose el día 4 de noviembre de 2014, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo una motivación única que invoca infracción por inaplicación de precepto penal sustantivo, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia que condena por delito contra la ordenación del territorio, ciñendo su censura impugnatoria al pronunciamiento que acuerda no haber lugar a la demolición.

La defensa del acusado impugna el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Desde una previa y expresa aceptación de los hechos probados, parte la dialéctica impugnatoria de recordar que la 'demolición es ya mayoritariamente considerada como verdadera consecuencias civil derivada de un ilícito penal. Además de ser una consecuencia civil derivada de la infracción penal, la demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita y se favorecería la sensación de impunidad que provoca la ineficacia de la prevención general a que debe dar lugar una condena por delitos contra la ordenación del territorio. En esa línea, la reciente Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio , ha venido a establecer de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal . Dicha Sentencia recoge, de manera precisa, que, ' como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la demolición',en consecuencia, y por lo tanto, la no demolición debe ser la excepción. A su vez la referida sentencia establece que ' siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar elorden quebrado', y que no cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la deomolición: la expresión 'en cualquier caso' se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 como a los del nº2 del 319. En orden a delimitar los supuestos en que excepcionalmente puede acordarse la no demolición, dicha resolución dispone que 'podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'

Por tanto el Tribunal Supremo considera que no son excepciones para que se pueda acordar la demolición de lo ilícitamente construido ni la referencia a la existencia de otras construcciones por la zona ni la posibilidad futura e incierta de la legalización de la obra. Por todo ello, considerando que las obras son ilegalizables tanto al tiempo de cometerse los hechos como al tiempo de dictarse la sentencia, la sentencia recurrida debería haber acordado la demolición, sin que el hecho de estar realizada en una zona urbanizada por la reunión de otras construcciones clandestinas sea motivo suficiente para exceptuarla. Por todo lo anterior, al considerar que los motivos expresados en la resolución recurrída no tienen virtualidad para excepcionar la demolición de lo ilícitamente construido, se interesa de la Audiencia Provincial que examine el contenido de este recurso de apelación y dicte nueva sentencia en la que se acuerde la demolición solicitada.'

TERCERO.-Esta misma Sección, en su sentencia de 17 de febrero de 2014 , abordaba un recurso semejante, que resolvía precisamente a través de las directrices que sirven también de andamiaje argumental a la demolición que se postula. Consideró esa sentencia como criterios inspiradores de la dictada desde los estrados de la casación, los siguientes:

1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedad del hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b)cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futurase inciertasmodificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios desaneamiento y otros de carácter públicoque les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podría interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similares en la zona, ni la posibilidad de deferir la decisión a ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.

CUARTO. En aquélla oportunidad resolutoria entendió el Tribunal de apelación que seguían existiendo argumentos para ratificar la decisión de no demolición de dicha obra. No encuentra tampoco ahora la Sala razones para separarse de ese precedente y poner en quiebra su propia jurisprudencia, sin causa justificada.

Y ello porque, a diferencia de lo que sucedía en la resolución del Alto Tribunal, no se aprecia aquí una antijuridicidad intensa en la conducta del acusado, que lejos de alzarse en abierto desafío contra la ordenes de inmediata paralización, las acató sin vacilaciones. A ello ha de agregarse que se trata de terrenos sometidos a tributación, de edificación enclavada en una zona dotada por la propia corporación municipal de calles asfaltadas, alcantarillado, servicio de recogida de basuras y de suministro de luz y agua. Se está, por tanto, ante una zona poblada y consolidada merced a la intervención de la propia Administración promotora de la denuncia. En el caso que se decide, la decisión judicial contraria a la demolición está motivada. Así, en el fundamento jurídico 1º se expresan las razones que llevan a la Magistrada sentenciadora a denegar la demolición: ' en el caso de autos se trata de una construcción anexa a la vivienda qué, desde el año 2005, constituye la residencia del acusado, vivienda que tiene los servicios mínimos de luz y agua, y cuenta con los servicios municipales de alumbrado público, recogida de basuras y alcantarillado, satisfaciendo el IBI por dicha vivienda anexa desde el año 2005, tratándose, la nueva construcción, de una elevación sobre una construcción antigua.

Por todo ello no procede acordar la demolición de construcción objeto de autos, máxime cuando no atenta de un modo especialmente grave contra el bien jurídico protegido por la norma, como es la ordenación del territorio o la correcta utilización urbanística del suelo.

Y ello, sin perjuicio claro está de que la Administración competente pueda, en el desarrollo de sus facultades, y en el seno del expediente incoado al penado, acuerde al respecto lo procedente.

Sin embargo, ambos testigos de cargo, Pablo Jesús , del servicio de inspección de Molina de Segura, y Candido , Arquitecto Técnico Municipal, coincidieron en afirmar que en esa misma zona existían más de cien viviendas sin licencia, y que no se había procedido a derribar ninguna de ellas'.

Consecuentemente, aunque algunos de los argumentos no sean aquí utilizables por aplicación de la doctrina legal referida, se trata de una decisión razonada y razonable que deja en manos de la Administsración de tutela urbanística, y de sus amplias competencias y facultades, la restauración del planeamiento y la preservación de los usos del suelo en un expediente simplemente paralizado.

QUINTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leopoldo , contra la sentencia de fecha 12.03.2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, en el PA 336/12; CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.