Sentencia Penal Nº 368/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 731/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de 2014.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000731/2014 procedente del Juzgado de
lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma, por el presunto delito de lesiones, contra D./Dña. Jose Manuel
, , con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el
acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. INGRID NEGRIN
GONZALEZ y defendido D./Dña. DULCE MARÍA GARCÍA CABEZA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO
PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal nº 7 , se dictó sentencia en fecha de 20 de junio de 2014 con los siguientes hechos probados:'
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que, sobre las 17:30 horas del día 23 de mayo de 2014, en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM001 de El Paso, Jose Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, agredió con un palo y con un botijo a su hijo mayor de edad Cesar , que tiene movilidad reducida, motivo por el cual éste le golpeó con la muleta; como consecuencia de estos hechos Jose Manuel presentó hematoma en labio inferior que tardó 4 días en curar, remitiendo después sin secuelas y su hijo herida contusa de 4 centímetros en región supraciliar y frontal izquierda, herida superficial en labio inferior, arañazos superficiales en mejillas y cuello y cardenales en los nudillos cuya curación tardó 10 días, dejándole después como secuela cicatriz de 4 centímetros en región supraciliar izquierda.



SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos se dictó auto el día 24 de mayo de 2014 imponiendo al acusado la obligación de abandonar el domicilio familiar y de mantener una distancia mínima de 100 metros respecto al perjudicado, lo cual ha determinado que Jose Manuel , de 77 años de edad, no disponga en la actualidad de domicilio alguno, pues el de su hija se encuentra a menos de 100 metros del de la víctima.



TERCERO.- El estado de salud que Jose Manuel presenta en la actualidad es muy precario'.

Y con la siguiente parte dispositiva:' Que debo condenar y condeno a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión, con prohibición de permanecer en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM001 de El Paso por tiempo de 6 meses y 1 día.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes y dejése sin efecto la medida de protección acordada durante la fase de instrucción consistente en prohibición de aproximarse a Cesar , manteniendo la medida de protección consistente en abandono del domilio sito en CALLE000 NUM001 de El Paso'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación representación del Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos. La defensa del acusado pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 731/2014, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS.

ÚNICO Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO El Ministerio Fiscal alega en primer lugar error infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo de lesiones del artículo 147 del Código Penal , entendiendo que procede la revocación de la sentencia impugnada toda vez que los hechos descritos en el apartado de hechos probados son subsumibles en el tipo agravado del artículo 148.1 1ª del Código Penal , utilización de instrumento peligroso.

El Ministerio Público basa la apreciación de tal elemento agravatorio en el empleo por parte del condenado en la acción de acometimiento protagonizada sobre su hijo discapacitado de un palo y de un botijo.

Considera que procede la aplicación del tipo agravado en los casos de utilización de palos en las agresiones, y que por otra parte la agresión con el botijo se produce mediante un impacto contundente en la cabeza del lesionado, resultando por ello indiferente que dicho botijo se encontrara o no roto.

El recurso debe ser desestimado en este punto. Es doctrina del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 18 de julio de 2013 que en relación al empleo de armas o instrumentos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, debe efectuarse en sede judicial una doble valoración . De un lado debe tenerse en cuenta en abstracto la composición, forma y demás características del arma, objeto, método o medios empleados que deben tener una relevante capacidad lesiva, y de otro lado debe valorarse el empleo del arma o medio utilizado, ya en concreto en el caso enjuiciado . Esta doble perspectiva es usual en las valoraciones judiciales, pues solo la doble perspectiva en general y en concreto, permite arribar a conclusiones aceptables, y singularmente, teniendo muy en cuenta el examen concreto del hecho , ya que hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad esencialmente individualizada .

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave. En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

No se describe en el relato de hechos probados las dimensiones ni características del palo o del botijo empleados, sin que se describa que presentara alguno de ellos una textura o superficie cortante o punzante que significara un potencial peligro para la integridad física de la persona contra la que fue dirigida, como exige la jurisprudencia. A mayor abundamiento, las lesiones causadas al hijo agredido no revisten una entidad que determine el carácter necesariamente peligroso de los intrumentos empleados, dándose la circunstancia de que el propio perjudicado blandía una muleta durante el incidente. En este sentido, debe recordarse que la opción calificadora por el tipo de lesiones cualificada debe basarse, no en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso sino porque atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características del instrumento comisivo, la posición de desventaja que ocupaba la víctima en el momento de la agresión, la zona del impacto y las lesiones causadas pueda afirmarse, fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativamente mensurable el peligro de lesión contra la vida y la integridad física, que ya contempla el tipo básico de lesiones. Y lo cierto los hechos probados no suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que haga evidente no sólo un mayor disvalor de la acción sino también de resultado.

En virtud de lo expuesto, ha de desestimarse dicho motivo de apelación, entendiendo que el acusado es autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal .



SEGUNDO En segundo lugar, se cuestiona en el recurso de apelación la aplicación de la pena accesoria impuesta al acusado de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 de dicho texto punitivo, considerando que la pena de prohibición de permanecer en el domicilio familiar por tiempo de seis meses y un día no resulta contemplada y en su lugar debe ser impuesta, atendiendo a la gravedad de los hechos, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con la misma por tiempo de cuatro años.

Dado la condición del sujeto activo del delito de lesiones objeto de condena de padre del sujeto pasivo, hijo con minusvalía y con el que convivía, efectivamente el artículo 57.2 del Código Penal determina que deba imponerse alguna de las prohibiciones enumeradas en el artículo 48.2 del texto punitivo, de manera ha de imponerse al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio inferior a 100 metros, en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por sí o por persona interpuesta durante el plazo de tres años, periodo de tiempo que se estima ajustado a la gravedad de los hechos y a la pena privativa de libertad impuesta. Ahora bien, dada la precaria situación del condenado, el cual no tendría otro domicilio en el que residir que la vivienda de su hija, situada cerca del que fuera domicilio familiar, debe excepcionarse de esta prohibición la posibilidad de que el condenado resida en dicha vivienda.

En consecuencia, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de la Palma en Autos de Juicio Rápido número 190/2014 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el único extremo de dejar sin efecto la pena de prohibición de residir en el domicilio familiar, imponíendose en su lugar al condenado D. Jose Manuel la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio inferior a 100 metros, en su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre, y la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por sí o por persona interpuesta durante el plazo de tres años, con la única excepción de que el condenado podrá residir en la vivienda de su hija aunque se encuentre a una distancia inferior a la estipulada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.

Doy fe.

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