Sentencia Penal Nº 368/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1052/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / C 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017464

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1052/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 179/2014

Apelante: D./Dña. Nazario

Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 368/2015

ILMOS./AS. SRES./AS.

D./Dña. TERESA CHACON ALONSO (PONENTE, PRESIDENTA)

D./Dña. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN (MAGISTRADO)

D./Dña. ROSA BROBIA VARONA (MAGISTRADA)

En Madrid, a once de junio de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, las D.P.A. nº 179/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Nazario ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACON ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, se dictó sentencia el 13/04/2015 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado Nazario , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Ecuador y en situación regular en España, sobre las 8:30 horas del día NUM000 de 2014, en la CALLE000 , NUM001 , de Madrid, cuando se encontraba en compañía de Otilia , su pareja sentimental y en presencia de su hija menor común de ambos, tras una discusión, y con la finalidad de menoscabar la integridad física de su pareja, la tiró al suelo, presionándole fuertemente la cabeza con las manos.

A consecuencia de estos hechos Otilia no sufrió lesiones.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Nazario como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Otilia en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, durante dos años.

Con expresa condena en costas al acusado.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Nazario , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 11/06/2015.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Nazario , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, viniendo a alegar error en la apreciación de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, y en su caso in dubio pro reo.

Expone el recurrente, que su patrocinado negó haber agredido a su pareja, sin que las declaraciones incriminatorias de la portera de la finca, en la que se sitúan los hechos, y de los agentes de la Policía Municipal, cuenten con elemento periférico alguno que las avale. Incide en que existe contradicciones entre la versión de aquella, quien manifestó que no observó que el acusado golpeara a la víctima, viendo que la tenía cogida de la cabeza, con las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal, que señalaron como aquella les relató, que el acusado había agredido a su pareja.

Señala finalmente, los perjuicios que la prohibición de acercamiento conllevan a la unidad familiar, teniendo en cuenta, que la presunta víctima y el acusado, tienen dos hijos en común, formando una familia estructurada, en la que este último, constituye el único sustento.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 1987 55 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que «el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim (LEG 188216), llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiénto de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993 [RJ 1993136 ], 7 de febrero [RJ 1995792] y 23 de noviembre [RJ 19958421] de 1995 ).

TERCERO.-En el presente supuesto, la Juez a quo, analiza adecuadamente, de forma coherente, y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías en el acto del juicio oral, en el que la presunta víctima se acogió a la dispensa que a no declarar contra su pareja sentimental, y padre de sus hijas, le confiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De esta forma, señala como el acusado negó los hechos, manifestando que el día 01/02/2014, cuando regresaban a casa de fiesta, discutió con su pareja en el descansillo, sin que la golpeara en ningún momento, sujetándolo únicamente, porque iba bebida, y se resbaló, momento en el que salió Lorena , portera del inmueble, diciendo que la estaba pegando, y que iba a llamar a la policía, llamando el a su puerta, para decirle que no pasaba nada.

Asimismo, se refiere a la declaración de Lorena , vecina del acusado y de su pareja, sin interés en el pleito, a quien otorga credibilidad, refiriendo como ésta manifestó, que día 01/02/2014, sobre las 08:00 o las 08:30 horas, cuando se encontraba en la cama, escuchó gritos, y miró a través de la ventana que da el pasillo del edificio, observando como al acusado, tenía a su pareja en el suelo, '... acoquinada... y la agarraba la cabeza, que le dijo que iba a llamar a la policía, y el se puso a aporrear la puerta de su domicilio, que la hija menor de la pareja lo presenció todo'.

Con dicho testimonio, se refiere a las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal, que acudieron a la llamada de Lorena , que entiende, otorga mayor credibilidad al testimonio de ésta. Señala como el agente con número de carnet profesional NUM002 , manifestó que al llegar al lugar de los hechos, se entrevistaron con la anterior, quien les indicó que el acusado había agredido a su pareja, entrevistándose con la víctima, quien parecía tener la cara hinchada y en un primer momento, negó haber sido agredida, acercándose mientras hablaban con ella la hija menor común de 11 años, quien les indicó, que si la había agredido, reconociendo entonces la propia víctima, haber sido agredida. Pronunciándose en similares términos, el agente de la Policía Municipal, con carnet profesional número NUM003 . Concluye, que la prueba practicada, le ha llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Pues bien, dichas declaraciones, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia, y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes, en el caso que nos ocupa, en el que si bien es cierto, que no se ha podido contar con la declaración de la presunta víctima que se acogió a la facultad que a no declarar contra su pareja, le otorgan los arts. 416 de 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el acusado negó haber agredido a su pareja, aún cuando admite el contexto en el que la testigo directa, sitúa los hechos, así como la presencia e intervención de esta última, llamando a la policía, con el testimonio de Lorena , sin relación especial con las partes, más allá de su trabajo en la finca, en la que estaba situado el domicilio de aquellos, quien de forma clara, contundente y espontánea (hasta con gestos), cuidando de relatar únicamente, lo que presenció, relató como el día de los hechos, sobre las 08:00 o las 08:30 horas, '... escuchó gritos, se levantó, se asomó por la ventana que da al pasillo de la puerta de la calle, dentro de la finca, y vio al acusado, sujetando la cabeza de su pareja, acoquinándola contra el suelo, en presencia de la hija menor. Momento 'en que le dijo que iba a llamar a la policía, introduciéndose para ello en su domicilio'.

Versión corroborada por las declaraciones de los agentes policiales, que si bien no presenciaron los hechos, aquella les relató el acto de violencia que había presenciado, manifestándoles a continuación, tanto la presunta víctima, como la hija común, que el acusado acababa de agredir a la primera en el portal del edificio, detectando estos, el estado en el aquella se encontraba '... estaba llorando...'.

Los antecedentes señalados, reflejan que se ha contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que más allá de las subjetivas valoraciones del recurrente, existan elementos objetivos, que permitan a esta Sala, adoptar un criterio distinto al emitido por la juez a quo desde su inmediación, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-No obstante lo anterior, entendemos debe dejarse sin efecto la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 11/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 del Código Penal , tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3 CE ) ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 24/1990, de 15 de febrero ; 22/1994, de 27 de enero y 221/2001, de 31 de octubre ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo ; 22/1994, de 27 de enero ; 184/1995, de 12 de diciembre ; 47/1998, de 2 de marzo ; 139/2000, de 29 de mayo ).

En el caso valorado, la sentencia impugnada, aún cuando en los hechos declarados probados, expone que la presunta víctima, no sufrió lesiones, condenando por un delito de maltrato en el ámbito familiar, impone directamente, sin motivación alguna, al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Dña. Otilia , así como comunicarse con ella, en los términos que recoge, sin tener en cuenta como hemos visto, que cuando no se produce un resultado lesivo, dicha pena tiene carácter discrecional

En este sentido conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva 'cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito.

Partiendo pues del carácter discrecional de dichas penas accesorias. la falta de motivación aludida impide, tanto a este Tribunal como a la defensa del acusado, conocer los motivos de gravedad de los hechos o de circunstancias personales del reo, y peligrosidad, que han aconsejado a la Juzgadora de instancia imponer dicha pena. Ante tan absoluta falta de motivación, no cabría sino estimar este motivo de recurso, sin que este Tribunal de apelación pueda subsanar tal defecto de motivación, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.', por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

En todo caso, entendemos no concurrían los presupuestos necesarios para acordar dicha pena accesoria (no acordada como medida cautelar durante la instrucción del procedimiento), no apreciándose una situación objetiva de riesgo, teniendo en cuenta, la ausencia de incidentes previos de violencia constatables entre la pareja. Considerando la aptitud de la presunta víctima, quien no interpuso denuncia, ni acusación contra aquél, renunció a las acciones que pudieran corresponderle, acogiéndose en el plenario, a la facultad que a no declarar contra aquél, le confiere la ley, reflejando su oposición a dichas penas .

Se estima pues, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación, manteniendo el resto de los extremos de la sentencia impugnada.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, con fecha 13/04/2015 , en el Procedimiento Abreviado nº 179/2014, dejando sin efecto la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación, manteniendo el resto de los extremos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.