Sentencia Penal Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 2/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2016

SUMARIO Nº 1/2015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MOLLET DEL VALLES

ACUSADO: Fidel

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA núm. 368/2016

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Barcelona, a veintiocho de julio del dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario 2/2016, correspondiente al Sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mollet del Vallès, seguido por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra el acusado Fidel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Salar (Granada) el día NUM001 del año 1949, hijo de Julio y Aurelia , domiciliado en Mollet del Vallès, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de octubre del año 2015, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Buitrago Hijano y defendido por el Letrado D. Jordi Zorrila Mir; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 9 del año noviembre del año 2015 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el siguiente día 23 de noviembre, siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 18 de julio del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical y la documental, con el resultado que obra en la grabación realizada por el Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.3 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Fidel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de once años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la menor Elisa ., a su domicilio o lugares frecuentados por ella, a una distancia no inferior a mil metros por un periodo de tiempo superior a un año de la pena de prisión impuesta en la sentencia, así como prohibición de comunicación con la misma por el mismo tiempo, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Elisa . en la suma de nueve mil euros y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que entre los meses de mayo y septiembre del año 2015 Fidel mantuvo relaciones sexuales en mas de diez ocasiones con Elisa ., de NUM002 años de edad.

En todas las ocasiones antes mencionadas las relaciones sexuales fueron completas, en las que Fidel introducía el pene en la vagina de la menor Elisa .

Varias de las relaciones sexuales que mantuvo con la menor se produjeron con posterioridad al día 1 de julio del año 2015.

Fundamentos

PRIMERO.Valoración de las pruebas.- La declaración de hechos probados de la presente resolución es consecuencia de la credibilidad que nos ha merecido las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por la menor Elisa ., que afirmó de una forma clara y contundente que en el espacio temporal que medió entre los meses de mayo y septiembre del año 2015 mantuvo relaciones sexuales completas en mas de diez ocasiones con el acusado Fidel , siendo contundente al afirmar -a preguntas del letrado de la defensa- que las relaciones sexuales se prolongaron con posterioridad al día de San Juan del año 2015, por lo que es razonable inferir que dichas relaciones sexuales también se prolongaron con posterioridad a la entrada en vigor (1 de julio del año 2015) de la Ley Orgánica 1/2015 de Reforma del Código Penal.

Es verdad que el acusado niega haber mantenido relaciones sexuales con la menor Elisa ., pero no podemos olvidar que la declaración prestada por la menor resulta plenamente verosímil al venir corroborada por otras datos circunstanciales, como lo son las fotografías que se obtuvieron de forma accidental al poner en marcha un teléfono móvil de la esposa del acusado en las que aparece la menor posando en actitud que refleja un contenido sexual explícito, incluso en alguna de ellas se observa la presencia de un pene introducido en el interior de una vagina, resultando patente que la chica fotografiada resulta ser la menor Elisa .

De hecho, aunque el acusado niega haber mantenido relaciones sexuales con la menor, reconoce haber tenido una relación muy estrecha con ella, para finalizar diciendo que la menor es conocida públicamente como una 'guarrilla', como si dicha circunstancia pudiera considerarse una justificación del trato que mantuvo con la misma.

Por lo demás, no existe ningún dato en las actuaciones que permita pensar que la menor haya realizado dichas manifestaciones influida por un animo de venganza hacia el acusado o que concurran otros motivos espurios. Por otra parte, la menor ha sido persistente en su incriminación, puesto que todas las veces que ha prestado declaración ha dado una mismo versión de los hechos, reconociendo haber mantenido relaciones sexuales con el acusado y haberlo hecho en agradecimiento o en compensación por los regalos de ropa y zapatos que aquel la hacía.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años previsto y penado en el art. 183 apartados 1 º y 3º del Código Penal y en el art. 74 del mismo cuerpo legal .

Efectivamente, la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio del año 2015, introdujo una nueva redacción en el art. 183 del Código Penal castigando la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, estableciendo un subtipo agravado para los casos en los que el ataque consistiera en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías y en el presente caso no cabe duda alguna que el acusado, con posterioridad al día 1 de julio del año 2015, mantuvo relaciones sexuales con una niña de NUM002 años, siendo plenamente consciente de la edad que tenía de dicha menor en el momento de ocurrir los hechos.

Por otra parte, los hechos deben calificarse como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, toda vez que ha quedado acreditado que en el especio de tiempo transcurrido entre los meses de julio a septiembre del año 2015 el acusado mantuvo varios contactos sexuales con la menor antes mencionada.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 582/2015 recuerda que la jurisprudencia de dicha Sala,aunque rechaza la continuidad delictiva en casos de varias agresiones sexuales bien delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, a veces junto con otros constitutivos más bien de abusos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. Así, en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que 'En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )'. El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino además, la imposición de una pena debidamente proporcionada.

TERCERO.Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Fidel por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.Penalidad.- El delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años, cuando el ataque consisten en acceso carnal por vía vaginal, esta castigado con una pena de ocho a doce años de prisión y al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito continuado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal , la pena a imponer debe situarse en su mitad superior, es decir, entre diez y doce años de prisión, sin que apreciemos razones para imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista, por lo que estimamos procedente imponer a Fidel la pena de diez años de privación de libertad.

Aunque el Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, lo cierto es que la pena legalmente prevista por el Código Penal, en virtud de lo dispuesto en el art. 55 del Código Penal , es la de inhabilitación absoluta, siendo esta la que debe imponerse de conformidad con el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre del año 2007 y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 11/2008 que lo desarrolla.

El Ministerio Fiscal también ha solicitado que se impusiera al acusado la pena de prohibición de aproximación a la menor Elisa . por un periodo de tiempo superior en un año a la pena privativa de libertad impuesta por el delito continuado de abusos sexuales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico,atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En el presente caso no hemos constatado que exista un peligro real de que el acusado pueda tener intención de atacar nuevamente a la víctima, sin que se haya practicado prueba alguna encaminada a demostrar dicha circunstancia, por lo que no resulta procedente la imposición de dicha pena (en el mismo sentido, la STS nº 93/2014 ).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192 y concordantes del Código Penal , también es procedente imponerle la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo necesario poner de relieve que, aunque no fue solicitada por el Ministerio Fiscal, su imposición tiene carácter imperativo y no esta vinculada al principio acusatorio (ver STS nº 2/2016 ).

SEXTO.Responsabilidad civil.- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Lo primero que debe destacarse respecto al daño moral es la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar concretamente la cuantía de la obligación que debe imponerse al condenado respecto del daño moral por la falta de parámetros objetivos sobre el particular. No obstante ello, debemos cumplir con las exigencias que el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, nº 89/2003, de 23 enero y nº 573/2008, de 3 octubre ) exige respetar en esta materia, en especial la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de su cuantía; y, a este respecto, este Tribunal cree oportuno destacar: a) la juventud de la víctima en el momento de ocurrir los hechos; y b) la incuestionable gravedad de los hechos enjuiciados, abusos sexuales cometidos contra la hija de su compañera sentimental. Por todo ello, y por la potencial gravedad del sufrimiento personal y su previsible duración, hace que consideremos razonable y proporcionado fijar una indemnización por daño moral, a favor de Elisa ., de cuatro mil euros (siguiendo el mismo criterio que ya mantuvimos con ocasión de otro delito continuado de abusos sexuales, en la sentencia que dictamos en fecha 4 de febrero del año 2015 en el Sumario Ordinario nº 4/2014).

SÉPTIMO.Costas Procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , el acusado también debe ser condenado al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fidel como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta y a la medida de libertad vigilada por cinco años, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Elisa . en la suma de cuatro mil euros (4.000 euros), condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.