Sentencia Penal Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 450/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00368/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N545L0
N.I.G.: 02069 41 2 2016 0100781
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000450 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Milagros
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JESUS ENRIQUE GARCIA HERRERA
Recurrido: Almudena
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº 368/17
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Iltma. Sra. MAGISTRADA Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.-
En Albacete, a veintiséis de septiembre de 2017.
Vistos por la Iltma. Sra. Magistrada expresada al margen de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo
de Apelación nº 450/17, dimanante de los Autos de Juicio por delito leve nº 132/16, seguidos en el Juzgado de
Instrucción nº 1 de La Roda, en que han sido partes la apelante Milagros , representada por el Letrado D.
JESÚS ENRIQUE GARCÍA HERRERA, siendo parte apelada Almudena ; con intervención del Ministerio
Fiscal, sobre ESTAFA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente Juicio por delito leve con nº 132/16 se dictó Sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda, Albacete, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: CONDENO a Milagros como autora responsable de un delito leve de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 249, último párrafo, del Código Penal, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros.

En caso de impago, el condenado cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Impongo al condenado las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Por el denunciado se interpone recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido a trámite se acordó remitir los Autos a este Tribunal, y recibidos se acuerda designar Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO .-El 30 de agosto de 2016, Almudena realizó una trasferencia por importe de 42,95 euros a la cuenta NUM000 , la cual le había facilitado Milagros por la compra de unos zapatos que Milagros había ofertado a través de un perfil de Facebook asociado a la entidad 'LA TIENDA DE MAR'.

Dado que pasaban los días, y la compradora no recibía el producto adquirido, acudió a su sucursal bancaria, a fin de que se dejara sin efecto la trasferencia de 42,95 euros que había realizado para el pago.

El 10 de octubre de 2016, recibió el pedido inicial. Dado que ya había ordenado que dejaran sin efecto la trasferencia (el día 22 de septiembre hubo un haber en su cuenta de 42,95 Euros), decidió devolver el pedido, devolución que se llevó a cabo el mismo día 11 de octubre, siendo el destino de la misma LA TIENDA DE MAR, sita en la Avenida Primero de Mayo nº 5, bajo A de Miguelturra (Ciudad Real), el cual fue entregado el 13 de octubre de 2016 por la destinataria.

El día 11 de octubre le cargaron en la cuenta los 42,95 Euros, precio de la venta, por lo que la compradora intentó ponerse en contacto con Milagros para que le devolviera el dinero, sin que ésta volviera a atender a las llamadas, ni recogiera la carta remitida por la denunciante. Tampoco le ha devuelto el dinero, ni le ha enviado los zapatos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se esgrime por el recurrente, en síntesis, lo siguientes argumentos: - Error en la valoración de la prueba, por cuanto no es cierto que la compradora no supiera que le habían devuelto la transferencia, ocultándole a la compradora el haber interpuesto la denuncia el día 12 de septiembre. El hecho de que pensara que se había anulado la transferencia y devolviera los zapatos no supone que ello fuera debido a un engaño de la vendedora, sino a no hacer ella las comprobaciones bancarias.

- Infracción de normas del ordenamiento jurídico al no concurrir los requisitos de la estafa contemplados en el artículo 248 del C.P . y ello porque no existió engaño cuando se realizó la transferencia el día 30 de agosto y el 10 de octubre recibió el pedido, tampoco cuando el día 22 de septiembre se denegó la devolución de la transferencia al recibirse el día 10 el pedido, y sin que pueda considerarse que exista engaño bastante en el hecho de denegar la devolución de la transferencia cuando pudo comprobar a través de la entidad bancaría que dicho cobro se había efectuado.

- De forma subsidiaria combate la multa, tanto en su extensión, como en la cuantía de la cuota.



SEGUNDO .- En primer lugar vamos a determinar cuáles son los requisitos del tipo penal que nos ocupa.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de la estafa en relación al incumplimiento civil de un contrato, es decir la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014 : 'conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011 ; 909/2009 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

TERCERO.- Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa debemos decir que de la prueba practicada no se infiere que concurran los requisitos de la estafa en los términos examinados.

En efecto, es cierto que ha existido un incumplimiento contractual por cuanto la compradora ha abonado la mercancía (los zapatos) y no los tiene. Ahora bien, lo que no estimamos probado es que exista un engaño previo, bastante y causal del desplazamiento patrimonial.

Así, podemos distinguir dos episodios bien diferenciados.

En el primero, esto es, cuando la compradora lleva a cabo la transferencia, 30 de agosto, si la vendedora no le hubiera enviado los zapatos, pudiéramos entender que existió un dolo causal porque le hizo pensar que se trataba de un negocio de compraventa normal y, sin embargo, nunca tuvo intención de entregarlos, pero ello no ha sido así desde el mismo momento en el que los zapatos le fueron entregados a la compradora el día 10 de octubre.

El segundo episodio se iniciaría en este momento, es decir, una vez recibido los zapatos, la compradora podría habérselos quedado y realizar la transferencia del precio después, ya que, como obra en autos, el día 22 de septiembre hubo un haber en su cuenta de la cantidad que ella previamente había trasferido. Pero la compradora decide devolverlos el día 11 siguiente porque a ella ya le habían devuelto el dinero del precio de la compra. Sin embargo, ese mismo día 11 hay un cargo en su cuenta por la cantidad del precio.

Pues bien, pensar que el engaño consistió en devolverle primero el dinero, mandarle los zapatos para que una vez que los recibiera, procediera a devolverlos porque se le había reintegrado el precio, para una vez devueltos volver a cobrárselos, quedándose así con los zapatos y con el precio, es una hipótesis poco probable e inverosímil. Sin perjuicio de que cuando se le efectuó el último cargo en su cuenta el día 11 de octubre, la vendedora no sabía que la compradora había devuelto los zapatos, y ésta podía haber optado por quedárselos. Por tanto, no ha resultado acreditado un engaño previo al desplazamiento patrimonial y causa del mismo, puesto que la compradora teniendo los zapatos en su poder y los devolvió por su voluntad.

Es cierto que hay un error en los hechos de la sentencia en cuanto a las fechas se refiere y conceptos, puesto que el movimiento que aparece en la cuenta de la compradora de fecha 22 de septiembre no es de cargo sino de ingreso, y el cargo se produce el día 11 de octubre, habiéndole ya enviado los zapatos la vendedora que le llegaron el día 10 y sin que ella supiera (nos referimos a la vendedora) el día 11, día del cargo que los zapatos se le habían devuelto, puesto que los recepcionó el día 13 siguiente.

Por tanto, consideramos que no se dan los requisitos de la estafa.

Sí podemos preguntarnos si esta conducta posterior, puesto que ya no le ha contestado a las llamadas ni ha atendido los distintos medios con los que ha intentado comunicarse y no le ha devuelto el dinero, es constitutiva de un delito leve de apropiación indebida. Ahora bien, al margen de otras consideraciones sobre sí concurre esta figura delictiva, en todo caso es que no habiéndose seguido el procedimiento por este delito, ni venir condenada por ello, al no tratarse de delitos homogéneos, estaríamos vulnerando el principio acusatorio, como se dice, entre otras, en la sentencia del T.S de fecha 7-7-2011 : 'Conviene ya señalar que el delito de apropiación indebida no podría, en este caso, ser objeto de condena pero respecto al principio acusatorio, en el sentido de congruencia entre el objeto del proceso y la sentencia y atendido que la jurisprudencia - sentencia de fecha 20-07-2007 y 15-02-2002 - señala la heterogeneidad absoluta entre estafa y apropiación indebida.



CUARTO .- En atención a todo lo expuesto el recurso se estima, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR ESTIMO El Recurso de Apelación interpuesto por el Letrado D. JESÚS ENRIQUE GARCÍA HERRERA, en representación de Milagros , contra la Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Roda , en delito Leve nº 132/16, que en consecuencia SE REVOCA, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma: Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS .-