Sentencia Penal Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 19/2016 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 19/2016-6
Sumario 2/16 (Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 )
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM. 368/17
En Tarragona, a 14 de noviembre de 2017
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
instruida por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 bajo el número de Sumario
2/16, por un presunto delito de quebrantamiento, tres presuntos delitos de agresión sexual, un presunto delito
de amenazas, un presunto delito de coacciones, y un presunto delito leve de injurias, contra Faustino , mayor
de edad, con antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Concepción Castro Fondevila y asistido por
la Letrada Sra. Susana Durán.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, y la Sra. Julia , representada por
la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach y asistida por el Letrado Sr. Rubén Viñuales Elías, ejercitando
la acusación particular -retirada en juicio-.
Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral el Tribunal confirió traslado a las partes sobre la publicidad del juicio atendida la naturaleza de algunos de los delitos que se incorporaban a los escritos de acusación, concretamente los de agresión sexual. El Letrado de la acusación particular solicitó que la declaración de la presunta víctima se celebrara a puerta cerrada a fin de preservar la intimidad de la misma, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal por esa misma razón. La Letrada de la defensa interesó que se celebrara a puerta cerrada todo el juicio atendido que no solo se producía afectación de la intimidad de la presunta víctima sino también de la del acusado.

La Sala acordó en el sentido interesado por las acusaciones para evitar toda publicidad no deseada en cuanto confrontada con la privacidad e intimidad de la presunta víctima, no haciéndolo extensible a la totalidad del juicio por estimar suficiente para preservar aquellos derechos y dada esta concreta finalidad de la medida, limitarlo al momento de la declaración. Además, en cuanto a la solicitud de la defensa en lo referente a la intimidad del acusado, la Sala razonó que la medida es una excepción a la regla general de publicidad del plenario aplicable cuando se ven afectadas la intimidad y tranquilidad de la presunta víctima teniendo en cuenta la naturaleza de determinados delitos, que pueden suponer injerencia en la esfera íntima y privada de quienes como sujetos pasivos comparecen a juicio; también que, a mayor abundamiento, un juicio público implica precisamente mayores garantías para el acusado, sin que se produzca vulneración de los derechos que en tal condición ostenta.

Ninguna de las partes mostró objeción alguna a la decisión adoptada por el Tribunal sobre este particular.

A continuación, ya leídos los escritos de acusación y defensa con asistencia de intérprete, y de conformidad con el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar cuestiones previas o de proponer nueva prueba que estuviera a disposición del Tribunal.

El Ministerio Fiscal haciendo uso de este trámite adelantó que modificaría sus conclusiones provisionales en fase de definitivas añadiendo como petición de condena la medida de libertad vigilada para los delitos de agresión sexual, a lo que se adhirió la acusación particular. La defensa no planteó cuestión alguna.

Dado traslado a las partes sobre preferencia en cuanto al orden probatorio a los efectos del art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa interesó que el acusado declarara en último lugar, a lo que el Tribunal accedió en aras al derecho de defensa y, de la mano de este principio, a un mayor esclarecimiento de los hechos o de un más seguro descubrimiento de la verdad -designios que se recogen en el art. 701-, acordando que el acusado declarase tras la prueba de carácter personal.



SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba se practicaron en una sesión las siguientes pruebas, y por este orden: testifical a puerta cerrada de la presunta víctima Sra. Julia que, tras apartarse del ejercicio de la acusación particular y advertida del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acogió a la dispensa; testifical de Marina (hija del acusado) que también se acogió a la dispensa no prestando declaración; testifical del Sr. Constantino ; pericial conjunta de la Trabajadora Social Sra. Alicia y de la Educadora Social Sra. Guadalupe ; interrogatorio del acusado Faustino (asistido de intérprete); y documental, de la que todas las partes se dieron por ilustradas interesando se tuviera por reproducida.

Tanto el abogado de la Sra. Julia como el Ministerio Fiscal, con carácter previo a la deliberación del Tribunal sobre la posibilidad de informar a aquélla del contenido del art. 416, se opusieron por entender no procedente en este caso su aplicación; y tras la decisión de informarle y acogerse a la dispensa la presunta víctima, el Ministerio Fiscal formuló protesta.



TERCERO.- En fase de conclusiones el Ministerio Fiscal -única parte que mantenía la acusación- elevó a definitivas las provisionales aunque añadió a su petición de condena la aplicación de la medida de libertad vigilada por cada uno de los delitos de agresión sexual, interesando finalmente la condena de Faustino : 1. Como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Como autor de tres delitos de agresión sexual del art. 179, concurriendo la agravante de parentesco del art. 23, a la pena de 10 años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a la presunta víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma, en una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos caso durante 15 años, conforme al art. 57 en relación con el art. 48.2 y 3, así como la medida de libertad vigilada durante 6 años por cada uno de los tres delitos.

3. Como autor de un delito de amenazas de los arts. 171.4 y 171.5 párrafo segundo, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de 2 años y 6 meses, y las mismas prohibiciones de aproximación a menos de 500 metros y comunicación, en ambos casos durante 2 años.

4. Como autor de un delito de coacciones del art. 172.2 párrafo tercero, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las mismas accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de prohibición de aproximación y comunicación a la presunta víctima, en idénticos términos que para el delito de amenazas.

5. Y como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4, a la pena de localización permanente de 30 días.

Más costas procesales.

En materia de responsabilidad civil interesó la obligación a cargo del acusado de indemnizar a la presunta víctima en la cuantía de 6000 euros por los daños morales sufridos.

La defensa también elevó a definitivas las provisionales solicitando la absolución del inculpado.



CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado, de cuyo trámite no hizo uso, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1. Julia y Faustino contrajeron matrimonio en 2001 y fruto de la relación tuvieron cinco hijos, menores de edad a fecha de hoy.

2. Mediante sentencia firme nº 23/2010, de 21 de enero, el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001 condenó al acusado como autor de un delito de maltrato y otro de amenazas en el ámbito de la violencia de género, entre otras penas, a la accesoria de 3 años de prohibición de aproximación a Julia a menos de 100 metros, y a comunicarse con la misma. Ambas prohibiciones se extinguían el 26 de septiembre de 2015, siendo requerido el acusado verbalmente el 21 de diciembre de 2012 para el cumplimiento de las prohibiciones por el Letrado de la Administración de Justicia del citado órgano judicial, mediante entrega de copia de la liquidación de condena de la que también fue informado en forma oral, constando por diligencia escrita el requerimiento, que incorporaba igualmente el apercibimiento de que, en caso de no cumplir con las prohibiciones, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, obrando al pie de la diligencia la firma de Faustino junto con la del Letrado de la Administración de Justicia.

3. El 20 de mayo de 2015, estando vigentes las prohibiciones de aproximación y comunicación, Faustino acudió al aeropuerto de DIRECCION002 de Barcelona a esperar a Julia , que venía de Marruecos. Ambos fueron a un hostal de DIRECCION003 donde pernoctaron, dirigiéndose los dos al día siguiente, 21 de mayo, al domicilio familiar, sito en DIRECCION004 , donde se encontraban los hijos del matrimonio, permaneciendo allí el acusado durante un lapso temporal de ese día que no ha quedado determinado.

4. A fecha mayo de 2015, si bien Julia y Faustino no mantenían relación de pareja, acudiendo el acusado de vez en cuando al domicilio familiar, sí se hallaban unidos por vínculo matrimonial, que persiste a día de hoy, aunque se encuentran en trámites de divorcio.

5. El 19 de febrero de 2016, ya extinguidas las prohibiciones de aproximación y comunicación, el acusado acudió al hospital donde Julia estaba ingresada como consecuencia de haber dado a luz al quinto hijo de ambos.

6. Julia ha recibido ayuda de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION004 (Consell Comarcal del DIRECCION005 ) donde fue derivada en 2014 y le fue valorado el riesgo de violencia de género, así como su situación económica y familiar, gestionándole prestaciones y ayudas. Actualmente se encuentra en una casa de acogida.

7. No ha quedado acreditado que los días 20 y 21 de mayo de 2015, y 19 de febrero de 2016, el acusado cometiera los hechos objeto de acusación consistentes en obligarla a mantener relaciones sexuales con él por la fuerza, amenazarla, coaccionarla e insultarla.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos que hemos declarado probados han adquirido tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas personales practicadas en el plenario y los documentos obrantes en la causa, que las partes interesaron se tuvieran por reproducidos.

Sin embargo, el resultado obtenido de tales medios probatorios no nos ha permitido, por manifiestamente insuficiente, tener por acreditados los hechos justiciables que venían referidos a los delitos de agresiones sexuales, amenazas, coacciones y delito leve de injurias, aunque sí ha servido para entender probados los que venían referidos al quebrantamiento de condena, como veremos.

Comenzando por la testifical de la presunta víctima, resultó evidente el vacío probatorio derivado de su inexistente declaración plenaria. Comoquiera que la Sra. Julia , ya antes de que la informáramos de su condición y sus obligaciones legales como testigo, anticipó que no deseaba declarar, tomando conocimiento el Tribunal en ese momento de que se encontraba al tiempo de los hechos presuntos, y aun a fecha del juicio, unida al acusado por vínculo matrimonial desde hacía dieciséis años y con cinco hijos en común, acordamos realizar un receso a fin de que se entrevistara con su abogado dadas las consecuencias que todas estas circunstancias pudieran generar, teniendo en cuenta que ejercitaba la acusación particular y la incidencia que ello pudiera suponer respecto a la aplicación al caso del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En los Antecedentes Procedimentales de esta sentencia adelantábamos que tanto el abogado de la acusación particular como el Ministerio Fiscal se opusieron a la aplicación del art. 416, y el Ministerio Fiscal, además, tras la decisión que adoptamos, formuló protesta.

La oposición de ambas acusaciones y la protesta del Ministerio Fiscal obedecían precisamente a la consideración de que en este caso no procedía ofrecer la dispensa conforme a la interpretación que realizan del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2013, pues la denunciante ejercitó la acusación particular y por tanto mantenía a fecha del juicio su estatus de parte acusadora, aunque con posterioridad, concretamente en el acto del juicio, hubiera renunciado al mismo. Y es que no puede quedar a su arbitrio tal condición si ya se ha mostrado parte en el procedimiento ejercitando la acción penal, que excluye la posibilidad de considerarla tributaria del privilegio del art. 416.

La defensa se opuso a los argumentos vertidos de contrario considerando aplicable la dispensa, además de manifestar que el acusado había contribuido al sustento de la familia pese a la irregular relación que mantenían y el vínculo matrimonial estaba vigente a fecha de los hechos.

Los miembros del Tribunal, después de conocer, además de la existencia de vínculo matrimonial desde 2001 aunque en la actualidad se encuentran en trámites de divorcio que, en efecto, la relación entre la pareja era irregular, pues no convivían, él estaba más con su familia que con su esposa e hijos, e iba y venía según las propias palabras de la denunciante, quien además informó de que era ella la que mantenía a sus hijos y asumía los gastos del hogar, y de que no tenían cuentas bancarias conjuntas desde 2003, nos pronunciamos ello no obstante en el sentido de considerar que se daban razones para el reconocimiento de la dispensa, dando cuenta de que ya nos habíamos pronunciado en otras ocasiones sobre este particular y de los argumentos generales que sustentaban nuestro convencimiento, sin perjuicio del mayor desarrollo y motivación a realizar en esta sentencia, que es a lo que procedemos a continuación.

El Acuerdo de 2013 excluye de la regla general de la dispensa, en primer lugar, aquellos supuestos en que los hechos hubieran acontecido tras la disolución del matrimonio o el cese definitivo de la relación análoga a la matrimonial. Y en segundo lugar aquellos casos en que la presunta víctima esté personada como acusación particular en el proceso.

En cuanto al primero de los supuestos, y concretamente en relación al momento al que debe venir referida la existencia de vínculo entre las partes, ya sea matrimonial, ya relación análoga, a los efectos de valorar la procedencia de informar sobre la posibilidad de hacer uso del privilegio del art. 416, este Tribunal se ha pronunciado en otras resoluciones propugnando que el vínculo debe existir a fecha de los hechos justiciables ( vid. entre otras, sentencia de 25 de febrero de 2010), siendo este el criterio sostenido por el propio Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, que fue plasmado precisamente en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de abril de 2013, como acabamos de indicar.

Y resulta obvio que en nuestro caso no concurre esa primera excepción a la la dispensa, pues Julia estaba unida al acusado, a fecha de los hechos presuntos, y aun a día de hoy, por vínculo matrimonial.

En cuanto a la segunda excepción, la cuestión estriba en determinar en qué condición intervenía definitivamente en el proceso.

Así, retomada la sesión, el abogado de la presunta víctima manifestó que Julia estaba convencida de retirar la acusación, y esta misma lo volvió a confirmar ante el Tribunal, manifestando expresamente que no deseaba ejercer la acción penal frente al acusado, por lo que el segundo de los supuestos tampoco concurría teniendo en cuenta que se retiró como parte acusadora en el plenario antes de prestar declaración sobre los hechos objeto de denuncia, y por tanto dejaba de estar personada como tal.

Siendo así, procedimos a informarle de la dispensa del art. 416 y del derecho a acogerse a la misma, lo que así hizo, no prestando testimonio.

Decíamos que este mismo Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre esta precisa cuestión, y lo hacíamos partiendo de que el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 trae causa de la doctrina constitucional contenida en la STC 94/2010 , así como que las circunstancias del caso constitucional que merecía, y merece la pena destacar, son las siguientes: la Audiencia Provincial de Barcelona privó de valor probatorio, en trámite de apelación, a la declaración de la presunta víctima, cónyuge del acusado del que se había separado, porque aquella ni en la fase previa ni en el propio acto del juicio oral fue informada de la facultad de abstención de la que era titular. La Audiencia absolvió al acusado y ello dio lugar a que la denunciante recurriera en amparo por entender que con ese pronunciamiento le había sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pese a que formalmente, en efecto, se había omitido una información que resultaba procedente, en aquel caso el Tribunal Constitucional tachó la decisión del tribunal ordinario de rigorista e hiperformalista pues no tomó en cuenta las circunstancias de desarrollo del proceso, en particular las relativas a la propia conducta de la testigo en tanto que la misma había mostrado de forma inequívoca su propósito o intención procesal, que puede entenderse como una renuncia implícita al derecho a no declarar.

Ello puede identificarse cuando la denunciante, debidamente asesorada por letrado, decide tomar la iniciativa procesal de ejercitar la acusación particular y adopta una activa intervención en el proceso frente a aquél de quien ha sido víctima. En sus razonamientos la sentencia del Tribunal Constitucional desciende al supuesto concreto y considera que, precisamente teniendo en cuenta las concretas circunstancias que en el mismo concurrían, no podía sino entenderse la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo como razonablemente reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo frente al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado.

Y esas concretas circunstancias no fueron otras que las siguientes: denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra el mismo por los hechos denunciados tanto en sede policial como judicial, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas, y no solo eso, sino que, pese al pronunciamiento condenatorio del Juzgado de lo Penal, recurrió en apelación porque le fueron desestimadas sus pretensiones de imposición de pena y de calificación más graves.

Con estos precisos mimbres el Tribunal Constitucional consideró que si bien siendo exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades en relación con el mandato que impone el art. 416, en ese caso concreto la interpretación que la Audiencia Provincial de Barcelona realizó acerca del precepto resultó desproporcionada por su formalismo y su riguroso entendimiento de la facultad de dispensa, que interpretó desconectada de su verdadero fundamento y finalidad, obviando la continua y terminante actitud procesal de la denunciante, reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa. Y con estos razonamientos el Tribunal Constitucional otorgó el amparo y ordenó a la Audiencia Provincial el dictado de nueva sentencia en la que se valorara la prueba testifical que había sido expulsada del proceso.

Preciso resulta traer a colación también la STS de 15 de abril de 2015 (449/15 ) que contempla un caso en el que la presunta víctima renunció al ejercicio de la acusación particular.

Y en este punto, desde el máximo respeto a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la citada sentencia, esta Sección de la Audiencia Provincial no comparte la consecuencia que se afirma resultante del Acuerdo de 2013. A nuestro parecer, la regulación actual basada en una amplia fórmula de inexigibilidad de otra conducta no permite negar la facultad a la persona que al momento de ser llamada a declarar patentiza dicho conflicto.

En el supuesto que analiza la referida sentencia la presunta víctima renunció, al cabo de un año de haberse constituido en acusación particular, al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, interpretando el Tribunal Supremo que pese a la renuncia, en la medida en que con anterioridad había ejercido la acusación particular ya no era obligatorio instruirla del derecho a no declarar (en el supuesto que analiza no había sido informada de la dispensa ni en sede policial ni al declarar en sede sumarial, como tampoco en el acto del plenario), derecho que había decaído definitivamente con el ejercicio de la acusación particular. Concluye que el hecho de no haber sido informada de ese derecho al inicio de la causa penal, no impedía que el posterior ejercicio de la acusación particular, además durante un año, le novara el estatus al de testigo ordinario, por lo que su declaración plenaria tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho al que ella misma había renunciado al personarse como acusadora particular.

Y esto es lo que el Ministerio Público postula para nuestro caso, es decir, excluir del acceso a la dispensa a aquellas víctimas que en algún momento han estado constituidas en acusación particular, aunque posteriormente hayan renunciado a tal condición procesal.

Sin embargo, como decíamos, consideramos que la regulación actual no da cobertura a esta exclusión cuando al momento de declarar es patente que ya no se quiere acusar a la persona ligada por alguno de los vínculos del art. 416. No cabe cuestionar que los tribunales puedan fijar el alcance de la norma interpretándolo a partir, además, de los fines de protección y de otros elementos o razones sistemáticas. Pero cuestión diferente es que los tribunales creen otra norma o reduzcan el contenido prescriptivo de la norma dada, cuestionando, además, su fundamento teleológico que en el supuesto tiene una evidente conexión constitucional ex artículo 24.2, inciso segundo, de la Constitución Española .

Una cosa es interpretar que el ejercicio de la acción equivale a una suerte de renuncia a la facultad de abstención que hace inidentificable las razones sobre las que esta se asienta, y otra muy diferente es que dicha renuncia se considere irreversible aun cuando con posterioridad la persona beneficiada por la facultad se retire del ejercicio de la acción.

La dimensión personal del conflicto siempre subyace en los procesos en los que el presunto victimario es alguna de las personas respecto de las que el testigo puede abstenerse de declarar en su contra. Y, precisamente, la retirada de acusación constituye un ejemplo muy significativo del contexto de inexigibilidad que puede reaparecer en cualquier momento.

Como apuntábamos con anterioridad, el legislador dispone de diversas opciones para regular de forma respetuosa con la Constitución los deberes testificales cuando se aprecie un grave conflicto de intereses para la persona llamada a testificar. Entre ellas, la de limitar el alcance de la facultad de abstención en atención a causas objetivas y razonables. Pero sin perjuicio de lo anterior esta Sala considera que cualquier reforma en una materia tan sensible reclama una precisa y cuidadosa ponderación de los intereses en juego por el legislador que la aborde. Y que mientras esta no llegue, los tribunales, identificada una situación expresamente contemplada en el ámbito de aplicación del artículo 416, no pueden excluirla en atención a respetables finalidades de protección de la acción penal que sin embargo no cohonestan con el presupuesto teleológico de la inexigibilidad de otra conducta que da sentido a la regulación vigente.

Siendo así, estimamos que de haber preterido la Sala la información del art. 416 a la Sra. Julia , la prueba testifical se habría practicado vulnerando reglas específicas de producción, pues la denunciante habría sido conminada como testigo ordinaria a declarar y a decir verdad en forma incompatible con la precondición de producción que se establece en el art. 707 del mismo texto legal. Como consecuencia, el mantenimiento de un medio probatorio en cuya obtención se produjo lesión del proceso debido determinaría lesión del art. 24 de la Constitución Española y, en esa medida, su expulsión del cuadro probatorio constituiría un imperativo categórico derivado de la propia Norma Fundamental, patentizando la idea de que la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.

A mayor abundamiento, encontramos diferencias ostensibles que también obstaculizarían desde este punto de vista, a nuestro parecer, una aplicación automática de la referida sentencia a todos los supuestos en que se haya ejercido acusación particular por una víctima de persona a la que se halle ligada por vínculo contemplado en el art. 416. Y ello, al hilo del criterio constitucional sobre el comportamiento procesal de la víctima por lo que implica a los efectos que nos ocupan.

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo (449/15 ) la presunta víctima había tenido una pluralidad de intervenciones en la causa como acusación particular (hasta cinco en un año), mientras que en el que analizamos ahora sus intervenciones quedaron limitadas a la declaración sumarial y petición de orden de protección el mismo día que el atestado origen del procedimiento entra en el Juzgado de guardia (28 de febrero de 2016); y a la nueva declaración sumarial tan solo al cabo de un día ya en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer tras aceptar éste la competencia por inhibición del anterior.

Desde estas intervenciones, totalmente próximas entre sí y realizadas en el propio inicio del procedimiento, hasta que, obrando ya en este órgano de enjuiciamiento, comparece en autos en julio de 2016, no se practicó ninguna diligencia a su instancia ni intervención alguna tuvo en la causa. Desde esta última fecha, lo siguiente, ciertamente es la presentación del escrito de acusación en marzo de 2017, hasta que ya en el acto del juicio celebrado el día de ayer, manifestó su voluntad de no declarar y expresamente de no ejercer acción penal frente al acusado, lo que como decimos, y con fundamento en lo razonado, estimamos que la convierte en tributaria de la controvertida dispensa.

Llegados a este punto y retomando la insuficiencia probatoria a la que nos hemos enfrentado en cuanto a los delitos de los que nos venimos ocupando -todos los del escrito de acusación a excepción del quebrantamiento-, contamos con la testifical del Sr. Constantino , que regentaba el hostal en el que -el acusado lo reconoce como veremos- se hospedaron Julia y Faustino tras recogerla en el aeropuerto de DIRECCION002 el 20 de mayo de 2015. El referido testigo únicamente aportó información sobre la existencia de una discusión entre una pareja de origen marroquí cuando estaban en la habitación del hostal, que le obligó a llamar a la puerta de la habitación y requerirles para que no gritasen pues estaban molestando a los demás huéspedes, ya que era de noche -sobre las 23 horas-, viéndose obligado a requerirles una segunda vez pues continuaban con la discusión, de cuyo contenido no pudo dar cuenta pues manifestó que discutían en árabe, hasta que finalmente se vio obligado a llamar a la Policía Local, que personada en el hostal, habló con el matrimonio, les pidió la documentación, y se fueron. También manifestó el testigo que fue el hombre el que abrió la puerta cuando llamó para que no gritaran, sin reconocer al acusado como la persona que le abrió -no negando que fuera pero tampoco afirmándolo, pues simplemente no lo recordaba-. Por último, que entraron en el hotel y que se fueron al día siguiente como una pareja normal, sin apreciar ninguna circunstancia especial en la mujer.

Resulta así evidente que este medio probatorio nada aporta, más allá de la existencia de una discusión entre una pareja, que nos permita situarnos en el contexto de los referidos delitos.

A continuación fue practicada la pericial conjunta de la Trabajadora Social Sra. Alicia y de la Educadora Social Sra. Guadalupe , quienes dieron cuenta del informe que elaboraron -folios 122 a 165- sobre las circunstancias de persona en situación de riesgo por violencia de género y de exclusión social por su situación económica y familiar cuando les fue derivada la Sra. Julia en 2014. Ilustraron acerca de su trabajo conjunto y de la actividad de cada una como miembros del Equipo de Tratamiento de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION004 (Consell Comarcal del DIRECCION005 ), más centrada la primera en lo que tenía que ver con la presunta víctima, y la segunda en lo que tenía que ver con los hijos comunes menores de edad, manifestando que se le gestionaron prestaciones y ayudas, que le consiguieron un piso de alquiler en DIRECCION004 y que en la actualidad se encontraba en un piso de acogida.

En todo caso, las manifestaciones de referencia de las peritos en lo que pudieran aportar respecto a lo que Julia les relató tampoco permiten construir un relato acorde con lo que se pretende por la acusación - ya sostenida únicamente por el Ministerio Fiscal-, por esa precisa circunstancia, porque serían referenciales sin valor en el concreto caso que nos ocupa.

Por último, en cuanto a las pruebas de carácter personal, declaró el acusado negando los hechos que tenían que ver con los delitos de agresión sexual, amenazas, coacciones y delito leve de injurias. Manifestó que en efecto fue a buscar a su esposa al aeropuerto de DIRECCION002 el 20 de mayo de 2015 y que como ella venía de Marruecos tenía deseos de mantener relaciones sexuales con él, por lo que fueron al hostal, hicieron noche y al día siguiente fueron al domicilio, sin ser consciente de que se hallaba vigente la orden de alejamiento pues estaba convencido de que solo lo estuvo hasta 2012. Como también, que cuando Julia dio a luz al quinto de sus hijos él fue a verla al hospital, dejó a dos de los niños allí con ella, le dio dinero para mantenerlos, en concreto 120 euros, y se fue a casa de sus padres. Por último, y exhibido que le fue el folio 198 (diligencia de requerimiento para cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación), negó que fuera su firma la que obra al pie de la diligencia y que supiera nada de lo que en la misma se contiene.

Para terminar, en lo que concierne a la prueba documental, meramente informativos e inocuos resultan a los efectos que nos ocupan los certificados de situación administrativa tanto de Julia como de Faustino (folios 32 y 34). En lo que hace al oficio de los Mossos d'Esquadra confirmando que Faustino y Julia constaban inscritos en el hotel DIRECCION006 de la Crtra. NUM000 de DIRECCION003 el 20 de mayo de 2015 (folio 103), es cuestión que el propio acusado admite. Y en cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001 imponiendo las penas de prohibición de aproximación y comunicación a Faustino (folios 191 a 194), es documento que en efecto contribuye, junto con el relato del propio acusado, la diligencia de requerimiento (folio 198) y el oficio de los Mossos d'Esquadra, para tener por acreditado el delito de quebrantamiento y fundar la condena que procede por el mismo, como analizaremos a continuación.

Pero en lo que respecta al resto de delitos, como venimos diciendo, el resultado de la actividad probatoria plenaria se ha mostrado a todas luces insuficiente para reconstruir los hechos objeto de acusación y alcanzar la conclusión de que el acusado agredió sexualmente a su esposa, la amenazó, la coaccionó y la insultó.

Ningún dato relevante hemos obtenido de los medios probatorios, ni por sí solos considerados ni puestos en relación los unos con los otros, que haya servido para esclarecer esos concretos y presuntos hechos. En definitiva, nos hallamos ante la imposibilidad de comprobar la verosimilitud y la corroboración periférica de una declaración no prestada, pues no disponemos de relato de hechos sobre el que construir la valoración probatoria y el posterior juicio normativo.

No sin dejar claro que, ciertamente, y pese a la gran pérdida de información que supone la ausencia de relato de los hechos por parte de la principal testigo a los efectos de tenerlos, en su caso, por acreditados, no siempre ello trae de la mano una consecuencia absolutoria puesto que el resto de la prueba puede ser útil y suficiente para reconstruir los hechos y fundar un pronunciamiento de condena, pero en el caso que nos ocupa resulta evidente que no se da esta circunstancia puesto que ninguno de los medios probatorios practicados han permitido, pues no han resultado aptos para ello, alcanzar tal conclusión.

Nos hemos encontrado así ante una total ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales de esos concretos hechos; elementos fácticos sobre los que, en suma, se ha apoyado la tesis acusatoria para pretender la condena, por lo que atendida la contundencia que reclama el principio de presunción de inocencia como regla de juicio, el pronunciamiento que alcanzamos no puede ser otro que el de la absolución del acusado por esos concretos delitos.



SEGUNDO.- Justificación probatoria y juicio normativo del delito de quebrantamiento de condena.

Ello no obstante y como adelantábamos, en el caso del quebrantamiento de condena sí hemos obtenido un resultado que nos permite tenerlo por acreditado y por tanto fundar la condena por tal delito.

En el caso que analizamos, el hecho que hemos estimado probado, concerniente a la conducta quebrantadora, suministra el presupuesto objetivo de la misma. Pero no solo es que identifiquemos todos los marcadores de tipicidad exigidos por el injusto en cuestión sino que, además, impiden apreciar la concurrencia de supuestos excepcionales de exclusión del reproche.

Así, existió una condena firme de prohibición de aproximación a la Sra. Julia y de comunicación con la misma durante tres años, mediante sentencia de 21 de enero de 2010, así como liquidación de condena que extinguía tales prohibiciones en 26 de septiembre de 2015 y diligencia de requerimiento para cumplirlas que se le realiza al acusado el 21 de diciembre de 2012 en la forma que consta en el relato fáctico de la presente (-folios 191 a 199-), pese a lo cual el 20 de mayo de 2015, estando vigentes las prohibiciones, procedió en la forma que hemos descrito y que él mismo reconoce, además de quedar acreditada por el oficio de los Mossos d'Esquadra (folio 103) y la testifical del Sr. Constantino , acudiendo al aeropuerto a buscar a su esposa y pernoctando con la misma en un hostal para, al día siguiente, acudir con ella al domicilio familiar donde permaneció durante un tiempo no determinado de ese mismo día.

De ahí que la exclusión de responsabilidad sólo podría, en su caso, producirse si se acreditara la concurrencia de alguna causa de justificación, de inculpabilidad o de error con relevancia exculpante. Y lo cierto es que ninguno de estos supuestos cabe apreciar.

En este sentido, pese a que el acusado manifieste que no es su firma la que obra al pie de la diligencia de requerimiento y que estaba en la creencia de que las prohibiciones expiraban en 2012, no podemos estimar concurrente el error que manifiesta como causa disculpante.

En primer término, en lo que respecta a la firma que no reconoce como suya, no podemos poner en duda que lo era, pues el Letrado de la Administración de Justicia, cuya fe judicial no podemos cuestionar, constata que la diligencia se extiende a presencia del acusado, que es leída por éste, que queda enterado de la misma y que hallándola conforme, la firma con él. Y en lo que respecta a la creencia de que las prohibiciones finalizaban en 2012, difícilmente podemos atender tal afirmación cuando la diligencia de requerimiento para que las cumpla se le está haciendo en diciembre de 2012, informándole oralmente e incorporándolo por escrito, de que expiraban en septiembre de 2015, así como de las consecuencias que el incumplimiento le podría generar.

Por otra parte, el acusado participó de forma personal en el proceso que generó la condena a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Además, fue asistido por Letrado durante el curso de la causa y, por tanto, dispuso de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. En definitiva, dispuso de todos los elementos cognoscitivos sobre la obligación que le incumbía, sobre la antijuridicidad de su incumplimiento y las consecuencias inherentes al mismo, por lo que, quedando plenamente acreditado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito, consideramos que ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia que ostenta el acusado procediendo, en consecuencia, la condena por el expresado injusto típico.

Y ello aun cuando pudiera suscitarse, para el caso de que la Sra. Julia hubiera estado en su compañía ese día y al siguiente por su propia voluntad consintiendo el encuentro -lo que no afirmamos sino que planteamos simplemente como hipótesis, puesto que tampoco hemos podido tener por probado lo contrario conforme a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho- que tal circunstancia pudiera ser excluyente de la antijuridicidad de la conducta, pues son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales conforme a los cuales el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 del Código Penal , privando de toda relevancia al acuerdo de los otrora convivientes a tales efectos ( vid. STS de 28 de septiembre de 2007 , Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, STC 60/2010, y STJCE de 15 de septiembre de 2011 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona).



TERCERO.- Autoría De los hechos declarados probados y calificados jurídicamente en los términos expuestos, resulta responsable en concepto de autor, en aplicación del art. 28 del Código Penal , el acusado Faustino , por haber intervenido en los mismos de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.



CUARTO.- Juicio de punibilidad Calificado el hecho que hemos estimado probado como delito de quebrantamiento de condena del art.

468.2 del Código Penal , debe ser establecida la pena puntual conforme a un proceso de individualización que impone atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho.

La pena que contempla el citado precepto abarca de seis meses a un año de prisión, y dentro de este abanico penológico es donde debemos proceder a individualizar la pena concreta a imponer atendiendo a los distintos marcadores que nos hagan apreciar, en su caso y al margen de los elementos que ya de suyo forman parte del injusto típico que nos ocupa, una mayor o menor gravedad de la conducta.

Estimamos que en el caso merece ser sancionada en el límite máximo de la mitad inferior teniendo en cuenta que si bien no se evidencian marcadores que harían la conducta tributaria de la pena en la mitad superior, ello no obstante sí los encontramos para situar la pena al alza dentro de la mitad inferior, concretamente en nueve meses menos un día de prisión, pues el acusado no solo quebrantó las prohibiciones aproximándose y comunicándose con su esposa, sino que lo hizo de forma contumaz yéndola a buscar al aeropuerto, permaneciendo con ella toda una noche y desplazándose en su compañía al día siguiente al domicilio familiar, donde también permaneció durante un tiempo no determinado de ese día. Siendo así, aun a sabiendas de que las medidas estaban vigentes, despreció el mandato desde luego no de manera fugaz, que aunque también pudiera hacer típica la conducta tendría sus consecuencias a la hora de fijar la pena puntual a buen seguro de forma más benigna, sino de manera explícita y rotunda con el consiguiente ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal en esos mismos términos.

La pena privativa de libertad deberá ir acompañada de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.



QUINTO.- Responsabilidad civil Solicita el Ministerio Fiscal que se establezca la misma en la cuantía de 6000 euros por los daños morales sufridos. Sin embargo, no procede pronunciamiento en tal concepto en tanto que no han quedado acreditados los hechos que podrían dar lugar a estimar la concurrencia de daños morales derivados de los mismos.



SEXTO.- Costas De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código penal , procede la imposición de las costas a Faustino por resultar criminalmente responsable de uno de los delitos por los que venía siendo acusado. En este sentido, aplicados al caso concreto los precitados artículos, al proceder la absolución por seis de los delitos de los siete de los que venía siendo acusado, la condena en costas debe ser a 1/7 parte de las causadas, declarándose de oficio las seis partes restantes.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Faustino de los tres delitos de agresión sexual, del de amenazas, del de coacciones, y del delito leve de injurias de los que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Faustino como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de prisión de nueve meses menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado el pago de 1/7 parte de las costas procesales causadas y se declaran de oficio las seis partes restantes.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que se encuentren vigentes en este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que conforme a los arts. 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de la notificación, del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Póngase en conocimiento personal de la Sra. Julia conforme a los arts. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 7 del Estatuto Jurídico de la Víctima y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas de los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 14/11/2017