Sentencia Penal Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 143/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/004036
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0004036
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 143/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 145/2018
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Pio
Abogado: VANESA DURAN RAMAJO Procuradora: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Apelado/a / Apelatua: Visitacion
Abogado: BLANCA ESTIBALIZ PARRILLA RUIZ Procuradora: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 11 de diciembre de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 368/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 143/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº
145/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por el delito continuado de
quebrantamiento de medida cautelar, promovido por Pio , bajo la dirección letrada de Vanessa Durán Ramajo
y representado por la procuradora Isabel Gómez, frente a la sentencia nº 342/18 dictada el día 17/09/18,
siendo parte apelada Visitacion , dirigida por la letrada Blanca Estíbaliz Parrilla Ruiz y representada por la
procuradora Iratxe Damborenea. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Pio como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pio , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 05/10/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal primero y Visitacion después impugnaron el recurso interpuesto de contrario con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 18/10/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 29/11/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida
PRIMERO. - En la alegación previa-primera se expone, en primer lugar, que ha sido la Sra. Visitacion la que habría llamado al acusado 'a fin de comunicarse lo que correspondiente a sus hijos', añadiendo que las pruebas existentes, en concreto las llamadas realizadas, acreditarían tal aseveración, en particular que solamente respondería a las que aquélla le habría efectuado con carácter previo, para hablar de los hijos.

Más adelante se esgrime que no habría dolo, es decir, una voluntad de incumplimiento de la medida cautelar y que concurriría una 'causa de fuerza mayor', consistente en tal comunicación para informarse sobre la situación de los hijos.

En relación a esa supuesta connivencia o consentimiento de la víctima relativa a las llamadas, al margen de que no puede ser compartida con totalidad dicha alegación, porque hay llamadas que no responden a una comunicación previa, ya hay muchas sentencias del TS, Sala 2ª, que se han pronunciado sobre la irrelevancia del consentimiento de la víctima para considerar perpetrado el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, que también cita la sentencia apelada.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 31-1-2011, nº 126/2011, rec. 10701/2010 , seguida por otras muchas, señala que ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada , y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del del Código Penal ' . En igual sentido la STS 39/2009, 29 de Enero de 2009 .

En consecuencia, el que eventualmente pudiera haber alguna llamada previa de la Sra. Visitacion al acusado que fuera contestada por éste no tiene ninguna relevancia para excluir la antijurícidad o la culpabilidad.

Es más, el que aquella quisiera comunicar con el acusado para cualquier fin (los hijos u otros), no eximiría aquella punibilidad, porque el art. 468 CP , en su vertiente negativa, conforme a aquella interpretación del TS, Sala 2ª, exigía del acusado no coger la llamada, y eventualmente articular otros medios lícitos para interesarse, como puede ser legítimo, por la situación de sus hijos, y en modo alguno permitía devolver aquélla.



SEGUNDO.- Se aduce igualmente que no habría dolo o intencionalidad de incumplimiento de la medida cautelar.

En realidad, en este delito el dolo consiste únicamente en el conocimiento de la existencia de una orden judicial que, en lo que aquí interesa, prohíbe la comunicación, y en la voluntad de realización de ésta, que se infiere razonablemente precisamente del simple hecho de realizar la llamada telefónica, cualquiera que sea el motivo o móvil subjetivo por el que se verifica aquélla.

No es preciso ningún dolo reforzado ni una voluntad expresa de quebrantamiento de la prohibición, sino que quien conoce ésta y realiza una acción que la incumple, conoce y quiere la ejecución de tipo y se le puede reprochar penalmente su conducta.

Más adelante, al citar la sentencia de la AP de Huelva (se podrían haber citado de esta Audiencia, que también ha dictado otras muchas sobre este delito), se quiere aludir a una falta de dolo, pero si nos fijamos en dicha resolución de tal Audiencia andaluza, se excluye la comisión del delito porque la persona estaba 'convencida de la falta de vigencia de tal protección', y de ahí que no concurriera el elemento cognitivo del dolo.

2 art. 468 En este caso, el acusado era plenamente consciente de que aquélla tenía virtualidad y eficacia.

A continuación, el recurrente se refiere a la existencia de tal causa de fuerza mayor a fin de comunicarse sobre los hijos.

La fuerza mayor, en sí misma considerada, estrictamente, en el Derecho Penal más bien excluye la tipicidad, porque un acto provocado por fuerza mayor no es una acción típica, porque no sería una acción humana, propiamente, al no ser voluntaria.

Conforme a la definición que refleja el art. 1105 CC y ha configurado la doctrina, la fuerza mayor está caracterizada por ser un acto imprevisto e inevitable.

Si un terremoto (típico ejemplo de fuerza mayor) provoca que una persona se tambalee, se caiga y rompa unos objetos, la acción no es típica (no es un delito de daños), porque no existe un acto humano voluntario.

Pensando en nuestro caso, si un terremoto u otro acto de aquellas características, hubiera provocado que finalmente el acusado hubiera llamado a la Sra. Visitacion , porque aquél se habría caído sobre el teléfono y accionado el teclado la acción no sería típica.

Es obvio que nada de esto ha ocurrido en este supuesto, porque el Sr. Pio accionó voluntariamente el teclado de su teléfono, con independencia con qué finalidad lo hizo.

En realidad, el acusado está alegando remotamente una causa de exoneración de la responsabilidad que sería un estado de necesidad ( art. 20.5º CP ), que excluye la antijuricidad o la culpabilidad, según que el mal causado por el responsable del hecho delictivo sea menor o igual que el mal (lesión del bien jurídico o comisión de otro delito) que se trate de evitar.

En este caso, supuestamente, para cumplir sus obligaciones o deberes paternofiliales, quebrantaría la resolución que le prohibía la comunicación, o dicho de otra manera el quebrantamiento del mandato judicial, como mal causado, sería inferior o igual, que el mal que trataría de evitar, que sería el cumplir aquellas obligaciones.

En realidad, ni tan siquiera se plantea tal cumplimiento, porque las llamadas serían 'para informarse de la situación de sus hijos'.

Nuevamente es evidente que tales llamadas, en el caso presente, no pueden excluir la responsabilidad penal.

Por poner otra vez un ejemplo, recurriendo a este caso, podría excluir la responsabilidad, si resultara que la llamada del acusado a la Sra. Visitacion hubiera sido para evitar que los hijos sufrieran algún perjuicio en su salud, integridad física, etc., de manera inminente, puesto que confrontaríamos el mal causado (la prohibición de la orden judicial, la Administración de Justicia) con el mal que se quería evitar la lesión de la integridad física o psíquica de un niño.

Por ejemplo, el padre ve que sus hijos van a pasar la calle y que pueden ser atropellados y llama a la madre, que está al lado de ellos, para que ella evite que realicen tal acción.

Se podría plantear en ciertos supuestos, también muy excepcionales, y no para este acto que analizamos, la eximente del art. 20.7º CP , de cumplimiento de un deber con los presupuestos y requisitos que la jurisprudencia interpreta aquella norma, en confrontación con un quebrantamiento de medida cautelar o pena, de modo que el padre o la madre quebrantaran alguna orden judicial para cumplir deberes contemplados en CC.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser rehusado y la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se han de imponer al apelante, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia número 342/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 145/18, el día 17 de septiembre de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.