Sentencia Penal Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 21/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado21/2018
PREVIAS 3052/2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)
S E N T E N C I A NUM. 368/18
Ilmos/a. Sres/ra.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrada/do:
MERCÈ JUAN AGUSTÍN
VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS
En Lleida, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 3052/2015, instruidas por el Juzgado Instrucción 4
de Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Adriano , nacionalizado en Guinea-Bissau,
con NIE nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /81, hijo de Aquilino y de Teodora ; con domicilio en Lleida
(Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 , detenido el dia 30/09/2015 y decretada su libertad
provisional por auto de fecha 30 de septiembre de 2015 , actualmente interno en el Centro Penitenciario de
Ponent de esta Ciudad, por otra causa, sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia,
representado por la Procuradora Dª. CRISTINA FARRÉ PRUNERA y defendido por la Letrada Dª. ANNA
CASTELLA SÁNCHEZ .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VÍCTOR MANUEL GARCÍA
NAVASCUÉS.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos eran constitutivos un delito Contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del código Penal, en su previsión de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado Adriano ,conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros con tres días de privación de libertad en caso de impago de la multa con responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas conforme al art. 123 del Código Penal.

La pena de prisión será sustituida de conformidad con el art. 89 del CP por la expulsión de territorio nacional, al que no podrá regresar por un periodo de 10 años.

Comiso del dinero intervenido ( 17 euros), así como de la sustancia estupefaciente aprehendida y a su destrucción dejando muestra suficiente para el acto del juicio oral.'.

En el mismo trámite, la defensa ejercida por la letrada Sra. mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 29 de septiembre de 2015, alrededor de las 20.30 horas, se subió al vehículo con matrícula ....DQX , estacionado en el parking ubicado entre las calles Boters y Veguer de Carcassona de Lleida, con la finalidad de vender sustancias estupefacientes al conductor, Eladio , siendo sorprendidos por una patrulla policial en el momento en que iba a entregar a éste un envoltorio que contenía 0,45 gramos de heroína, con una riqueza del 35%, después de que le diera un billete de 10 euros, procediendo el acusado a lanzar el citado envoltorio por la ventanilla del vehículo y a esconder debajo del asiento el billete de diez euros que le había entregado el comprador.

El acusado llevaba la cantidad total de 25,50 euros que procedía del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

El valor de la sustancia intervenida ascendería en el mercado ilícito aproximadamente a 30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim.

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000).

A ello debe añadirse que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS núm.

657/2011, de 27 de junio) señala que en los delitos de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368, 'y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.' En el supuesto que ahora nos ocupa, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y concluir que la droga que tenía en su poder estaba destinada al tráfico a terceras personas; contamos fundamentalmente con las declaraciones de los agentes policiales que pudieron presenciar los hechos, quienes relataron de forma unívoca que, mientras realizaban labores de seguridad ciudadana a bordo de un vehículo logotipado por la zona de la calle Boters, pudieron observar a escasa distancia a dos personas en el interior de un vehículo estacionado que realizaban lo que parecía una transacción, concretamente, cómo el conductor entregaba al copiloto un billete de 10 euros, disponiéndose éste a entregarle un envoltorio que no obstante lanzó por la ventanilla del vehículo al percatarse de la presencia policial, procediendo igualmente a esconder algo debajo de su asiento; inmediatamente la patrulla policial procedió a la identificación de estas personas, resultando ser el vendedor el acusado y el comprador Eladio , quien les dijo que se disponía a comprar al acusado una dosis de heroína por diez euros; del mismo modo la patrulla policial recogió inmediatamente el envoltorio que el acusado acababa de lanzar por la ventanilla, comprobando que en su interior había otros cuatro envoltorios más pequeños dispuestos para su venta, que seguidamente entregaron a los Mossos d'Esquadra encargados de elaborar el atestado policial, quienes a su vez lo remitieron al Laboratorio Químico Oficial, que procedió pocos días después a su análisis, comprobando que se trataba de 0,45 gramos de heroína, con una riqueza del 35%, es decir, 0,16 gramos de heroína base, no concurriendo ninguna circunstancia que permita ni siquiera sospechar que la sustancia que llegó al laboratorio para su análisis no fuera la misma que la que el acusado lanzó por la ventanilla y que fue recogida por la policía instantes después, debiendo desestimarse la alegación defensiva dirigida a cuestionar la cadena de custodia.

A ello debe añadirse además que los agentes policiales procedieron además al registro del vehículo, encontrando un billete de 10 euros que el conductor había entregado al acusado para comprar la droga y que éste había escondido debajo del asiento al percatarse de la presencia policial; el acusado además llevaba encima un total de 15,50 euros en un billete de 5 euros y varias monedas, que también procedían de la venta de sustancias estupefacientes, atendiendo a las circunstancias en que se produjeron los hechos, a que el acusado llevaba encima un total de cuatro envoltorios con heroína dispuestos para su venta y que él mismo manifestó que no trabajaba, no constando que dispusiera de otro tipo de ingresos.

A ello debe añadirse además que el conductor del vehículo en el que entró el acusado, Eladio , en su declaración en la fase de instrucción ratificó sus manifestaciones ante la policía, en las que reconoció que se disponía a adquirir droga al acusado a cambio de 10 euros, añadiendo en presencial judicial que sabe que el acusado se dedica a vender sustancias estupefacientes y que él le ha comprado más de una vez por la zona del casco antiguo; el citado testigo si bien en el acto del juicio oral negó que hubiera comprado una dosis de heroína al acusado el día de los hechos que nos ocupan, no ofreció ningún tipo de explicación razonable a por qué dijo en presencia judicial lo contrario, limitándose a decir que en ningún momento declaró ante el Juez de Instrucción, cuando consta en las actuaciones que así fue; así pues la declaración de este testigo en la fase de instrucción refuerza la conclusión alcanzada tras valorar las manifestaciones de los agentes policiales, en el sentido de que efectivamente el acusado no sólo se disponía a vender heroína cuando fue sorprendido por la patrulla policial sino que además llevaba otros envoltorios dispuestos para su venta de los que se intentó deshacer cuando vio a la policía.

Así las cosas, y por más que el acusado negara tanto en su declaración en fase de instrucción como en el acto del juicio oral su dedicación al tráfico de drogas, sosteniendo que sólo se subió al vehículo de Eladio porque es su vecino y se iban a ver un partido de fútbol a un bar, y que en ningún momento recibió de él un billete de 10 euros ni lanzó un envoltorio con droga por la ventanilla, lo cierto es que la prueba desplegada en el acto del juicio oral evidencia sin género de dudas que cuando llegó la policía estaba realizando una transacción de droga a cambio de dinero y que además llevaba más envoltorios preparados para la venta, teniendo en cuenta además que él mismo manifestó que no era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y que sólo había consumido en escasas ocasiones.

A todo ello debe añadirse que ningún motivo concurre además para dudar de la veracidad y verosimilitud de los manifestaciones de los agentes policiales, dada la objetividad que de ellos se presume como agentes de la autoridad, señalando al respecto la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, atendiendo a su peso y riqueza (cuatro envoltorios de heroína con un peso neto de 0,45 gramos y una pureza del 35 por ciento, es decir, 0,16 gramos de heroína base, según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 59 y siguientes), es evidente que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09), hallándose incluida como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991, 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero).

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.

Solicitó la defensa de manera subsidiaria la apreciación del tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, estimando la Sala que concurren en este caso los parámetros que permiten su aplicación; al respecto, la STS núm. 15/2014, de 22 de enero, señala: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.' En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probado vienen referidos a un solo acto en que el acusado se disponía a realizar una venta de droga y a una aprehensión de 0,16 gramos de heroína base, lo que, unido a que el acusado carece de antecedentes penales, nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite sustentar una disminución de su culpabilidad en aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Adriano , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los artículos 368 párrafo 2º y 66 del Código Penal y a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal; en segundo lugar, atendiendo al valor en el mercado ilícito de la droga incautada, procede imponer al acusado una pena de multa de 25 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad; asimismo se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero incautado al acusado, que procede de la actividad ilícita según se ha argumentado anteriormente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

Y finalmente, en relación con la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, conviene recordar que el artículo 89.1 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, contemplando como excepción a dicha regla general únicamente que la expulsión, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Junto a ello, la Jurisprudencia anterior a la mencionada reforma pero también aplicable actualmente señalaba que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Asimismo, la jurisprudencia consideraba que debía valorarse si la expulsión suponía una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04, 23.11.06, 21.1.02 y 4.9.00).

En el presente caso concurren los requisitos para la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin que conste acreditado un arraigo personal, familiar y laboral de tal entidad que permita considerar desproporcionada la expulsión, limitándose a alegar sin ningún tipo de acreditación que tiene pareja desde hace cinco años con la que convive desde hace dos; por tanto, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión, límite temporal ajustado y adecuado en atención a las concretas circunstancias concurrentes y que ya han quedado expuestas.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 25 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOS la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad impuesta al acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como de la cantidad de 25,50 euros intervenida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia