Sentencia Penal Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1430/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Procedimiento ordinario 1430/17
Sumario 1091/2017
Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid
SENTENCIA nº 368/18
Sres. Magistrados
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 6 de junio de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
1430/2017, Sumario nº 1091/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguido por delito
CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra la acusada Dª Natalia , mayor de edad, con NIE NUM000 nacida
en Bogotá el NUM001 de 1974, defendida por la Letrada Dª NORA ELENA RAMÍREZ CRUZ y representada
por el Procurador D. PABLO BLANCO RIVAS y D. Martin , con DNI nº NUM002 , nacido en Enguera
(Valencia) el NUM003 de 1975, asistido por el Letrado D. ALFREDO ARRIEN PAREDES y representado por
el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO, ambos en situación de prisión provisional por la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO DE
ÁVILA y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO , el cual expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por el equipo de Policía Judicial del Servicio Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil, contra el citado Martin a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública, del que resultó también la implicación de Natalia , hechos investigados judicialmente en sumario nº 1091/2017 por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el 6 de junio de 2018, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad agravada de extraordinaria gravedad de los arts. 368 y 369.1.5 º y 370.3 del Código Penal , solicitando se impongan a los acusados las penas, para cada uno de ellos, de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.400.000 euros; en el caso de Natalia , la sustitución de la pena por expulsión una vez cumplidas # partes de la condena impuesta, acceso al tercer grado o libertad condicional con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años. Asimismo se interesó la extinción de la personalidad jurídica de la mercantil Detalles con Flores, S.L., comiso de medios, instrumentos y ganancias así como destrucción de la sustancia estupefaciente.



TERCERO. Las defensas, en sus conclusiones definitivas, mostraron su adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal, excepto en lo referente a la expulsión del territorio nacional de Natalia , al ser persona con estatus de refugiada, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados Martin y Natalia , se concertaron con individuos no identificados, de origen colombiano, para traer desde Sudamérica a España partidas de cocaína ocultas en supuestas importaciones de flores.

Para llevar a cabo dichas operaciones, el acusado Martin constituyó el 31 de enero de 2017 la sociedad DETALLES CON FLORES, S.L., en la que figuraba como Administrador Único, y que inscribió como empresa importadora de flores. Fue a través de esta empresa pantalla como comenzaron a practicarse actividades de importación que encubrían transportes de drogas, produciéndose tres envíos en fechas 18 de febrero de 2017, 2 de abril de 2017 y 30 de abril de 2017. El primer envío fue rechazado por Martin y los otros dos los retiró, sin que conste a cuanto ascendió el objeto del transporte.

El acusado pactó con los exportadores de la sustancia otro envío de droga oculta en flores, procedente de Ecuador, que llegaría el mes de mayo de 2017. Según el plan de los autores, tras retirarlo Martin lo entregaría a la acusada Natalia , a fin de que la sustancia fuera a su vez transmitida a terceros para culminar la distribución ilegal de la droga en el mercado español o europeo.

El día 22 de mayo de 2017 se encontraba ya depositada en el almacén de IBERIA CARGO, sito en el Centro de Carga Aérea del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, una expedición comercial amparada con conocimiento aéreo nº NUM004 procedente de Quito, en vuelo de la compañía IBERIA, remitido por FERFLOR, con número de RUC NUM005 , desde la dirección «Vía al refugio S/N y secundaria frente a la escuela Manuel Albán de la localidad de Pichincha-Cayambre (Ecuador)», dirigida a DETALLES CON FLORES, SL, sita en la Calle Lagasca 92 de Madrid, compuesta por 35 bulto, con un peso bruto de 879 kilogramos, declarando contener flores frescas (rosas y claveles).

En dicha partida se encontraba oculta cocaína dentro de unas pequeñas cápsulas cilíndricas de plástico duro y color rojo, insertas en los capullos, con un tapón a presión en un extremo y una púa en el otro para fijarlas al tallo de la flor.

El envío fue detectado por las autoridades del Servicio de Vigilancia Aduanera, cuyos agentes comprobaron la existencia de sustancia estupefaciente oculta en la mercancía. Por ese motivo extrajeron las cápsulas con la sustancia de las flores para su debida custodia y pidieron autorización para la entrega controlada al Juzgado de Instrucción de Madrid en funciones de guardia, que la concedió por auto de 22 de mayo. La sustancia se introdujo en 25 bolsas, arrojando un peso bruto en báscula de no precisión de 32.416 gramos y fue remitida para su análisis al Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

La mercancía fue recogida el día 23 de mayo en el propio almacén de IBERIA CARGO por un transportista de la empresa INTERCOEX, quien sin conocimiento de su verdadero contenido la trasladó al local de la empresa DETALLES CON FLORES, SL, sito en la calle Virgen de África 31 de Madrid, donde se encontraba el acusado Martin esperando su llegada, y la descargó. Poco después, siguiendo el plan trazado, la acusada Natalia accedió a dicho local con sus propias llaves, permaneciendo en él hasta las 18:30 horas abriendo las cajas con la finalidad de extraer y llevarse la sustancia a otro lugar. En ese momento se percataron los acusados de que la sustancia ya no se encontraba en las flores y decidieron marcharse. Al salir del local fueron detenidos por los agentes del SVA que estaban en dispositivo de vigilancia.

Una vez analizada la droga, resultó ser cocaína con un peso neto de 16.066,31 gramos, con una riqueza media porcentual de 76,4% (12.274 ,66 gramos de droga pura), y un valor en el mercado ilícito aproximado de 1.659.868,91 gramos en la venta por gramos y de 660.492,25 euros en venta por kilogramos.

Al ser detenido Martin se le intervino un llavero con tres llaves, una de seguridad, una cartera conteniendo, además de documentación personal, dos tarjetas bancarias de DETALLES CON FLORES, S.L.

320 euros en efectivo, un teléfono móvil MOVIL y un teléfono móvil Samsung.

A la acusada Natalia se le intervino, en el momento de la detención, un juego de llaves, 90 euros en metálico, un teléfono móvil ZTE y un teléfono móvil Huawei.

Se autorizó por el Juzgado de Instrucción entrada y registro en el domicilio de Martin , sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 - NUM008 de Madrid, practicada por los agentes del SVA y Guardia Civil, que intervinieron en el interior del dormitorio una bolsita con 52 billetes de 20 euros, 16 billetes de diez euros, un teléfono móvil iPhone, un teléfono móvil Microsoft, una Tablet Samsung 10.1, un ordenador Acer, un teléfono móvil Samsung, 5 tarjetas de memoria de diversas marcas, cuatro tarjeteas de memoria Orange, una movistar una Llamaya, una de Vodafone, una de Uff, dos de Go, un móvil iPhone y un ordenador marca Toshiba. En el salón se encontraron la documentación aduanera y comercial del envío, un contrato de almacenamiento de mercancías en Santa Catalina 5, una libreta con anotaciones manuscritas, resguardos de transferencias agenda de piel negra 2017 con anotaciones, copia de cedula de ciudadanía y del pasaporte de Natalia y en la cocina un documento de retirada de 1300 euros de un cajero, una transferencia al banco Sabadell y una Tablet Samsung.

Todos los bienes referidos y el dinero en metálico fueron utilizados para la realización de las actividades descritas o proceden o son fruto de las mismas.



SEGUNDO.- Con motivo de la celebración del juicio, los acusados reconocieron los hechos, conforme lo habían confesado antes ante los agentes de la Guardia Civil, en cuanto al origen colombiano de las personas que habían realizado el envío de cocaína, conocidos de Martin por haber trabajado con él en Colombia, en cuanto al contacto llamado Claudio y los números de teléfono de la dicha persona y en cuanto a que la mercantil DETALLES CON FLORES SL había sido creada exclusivamente para operaciones de tráfico de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de los acusados, uno de los agentes que detectó la partida de droga intervenida, el agente instructor de las diligencias, que se ratificó en todas las actas de intervención, documentación sobre la entidad creada por el acusado y demás referida al envío de la mercancía, documentación intervenida en la entrada y registro e informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa.

Los acusados han reconocido haber participado en las operaciones de importación descritas en el modo expuesto en los hechos probados: Martin constituyó una sociedad que solo sirvió para este tipo de operaciones y Natalia era la persona a la que se debía entregar la mercancía en España para su ulterior distribución en el mercado ilegal.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, siendo de extrema gravedad los hechos con arreglo a lo previsto en los arts. 368 , 369.1.5 ª y 370. 3º del Código Penal .

A) Como se ha expuesto resulta probado que los acusados participaron en una operación de transporte de cocaína cuyo destino último era su distribución en el mercado ilegal.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

B) Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5ª la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm. 2027/01 Pte: Conde-Pumpido Touron).

En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de cocaína intervenida equivale a unos 12 kg de sustancia pura, que excede ampliamente dichos parámetros.

C) Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser los hechos de extrema gravedad, dado que el apartado 3º del art. 370 CP considera como tales los casos en que, entre otras, «se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas», que es lo ocurrido en los hechos de autos, en que a través de una empresa supuestamente dedicada a una actividad lícita, se simulaba una actividad de comercio internacional con una empresa del país remitente de la sustancia.



TERCERO.- Participación de los acusados.

Del delito indicado en el fundamento anterior son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ) en los términos que se han expuesto en los hechos probados.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pena.

A) Concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7º en relación con la número 5ª del mismo precepto, dado que los acusados han aportado con su confesión los datos relevantes de los que inferir su participación en una operaciones simuladas de comercio internacional para la entrada de la sustancia en nuestro país.

B) Con arreglo al art. 370 procedería imponer la pena superior, al menos, en un grado a la prevista en los artículos anteriores, por tanto pena superior a nueve años que, por el juego del art. 66.1.2ª debe rebajarse en un grado y fijarse en un margen entre 4 años y seis meses a 9 años de prisión; lo que también procede realizar con la pena de multa. Se imponen a cada uno de los acusados, teniendo en cuenta la naturaleza de la atenuante pero también la cantidad de droga intervenida, las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 1.200.00 EUROS. No procede fijar la responsabilidad personal subsidiaria interesada por las defensa dado que la pena es superior a cinco años de prisión ( art. 53.3 CP ), por consiguiente no se exigirá responsabilidad personal en caso de impago.

En conclusiones definitivas, partiendo de una multa de aproximadamente el duplo de la pena, el Ministerio Fiscal solicitó una condena de 3.400.000 euros de multa. Aunque fue aceptada por las defensas, el criterio sostenido de esta sección parte de que la pena de multa ha de calcularse en estos casos (12 kg.

de sustancia pura) en su valor por kilogramos. Dado que este valor es sensiblemente inferior al valor de la sustancia en gramos que ha considerado el Ministerio Fiscal, se fija la multa partiendo aproximadamente en torno al duplo del valor de la droga en kilogramos.

C) Respecto a la acusada Natalia , no consta si finalmente le fue concedida residencia por razones de protección internacional, si bien sí aparece el documento provisional con vigencia hasta 21 de agosto de 2017 que acredita la solicitud. Teniendo en consideración lo anterior, la sala considera que en caso de acreditarse la concesión de permiso de residencia por dicho motivo, no procedería la sustitución por expulsión a su país de origen con arreglo al art. 89 del Código Penal , por lo cual habrá de comprobarse su situación legal en ejecución de sentencia En caso de no existir dicha concesión o haberse revocado, se sustituirá la pena de prisión por expulsión cuando se cumplan # partes de la condena, se acceda al tercer grado o a la libertad condicional, con prohibición de regresar a España por tiempo de diez años.

D) Se dispone también el comiso de los efectos e instrumentos del delito relacionados en los hechos probados y de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

E) Procede así mismo la extinción de la personalidad jurídica de DETALLES CON FLORES SL, al tratarse de una mera entidad pantalla o fachada con la única finalidad de encubrir las actividades de tráfico de estupefacientes y sin ninguna actividad lícita, organización o actividad que indiquen que tiene una existencia real como verdadera persona jurídica, distinta de su administrador único y acusado Martin , para lo cual se expedirá el mandamiento correspondiente al Registro Mercantil para la cancelación de su inscripción correspondiente.



QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito por lo que resultando condenados ambos acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS a los acusados D. Martin y Dª Natalia , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, con la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.200.000 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta a Natalia , en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto C) de esta sentencia.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como de los efectos e instrumentos del delito descritos en los hechos probados de esta resolución.

Se declara la extinción de la personalidad jurídica de DETALLES CON FLORES SL, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos registrales correspondientes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.