Sentencia Penal Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 53/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00368/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: EL
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0000880
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2019
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Arturo
Procurador/a: D/Dª MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA REGUERA FREIRE
N./Refª.: Rollo Núm. 53-2019.
Procedimiento Abreviado Nº 438/2018 de Instrucción Número 5 de Vigo
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente
ILMOS. Sras. MAGISTRADAS
DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
DOÑA MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.
En Vigo, a 31 de Octubre de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey

La siguiente
SENTENCIA Nº328/2019
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 53/2019, instruido por el Juzgado de
Instrucción número 5 de Vigo, por presunto delito contra la salud pública, contra Arturo , nacido en Vigo,
Pontevedra, el día 17 de Septiembre de 1973, hijo de Fulgencio y de Andrea , con domicilio en Vigo, A
Pontevedra, que ha estado representado en esta causa por la Procuradora Sra. Miranda Valencia, y asistido
por la Letrada Sra. Reguera Freire.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Horro.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se instruyó por resolución de fecha 17 de Enero de 2018, y con fecha del 4 de Abril de 2019, se acordó seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 29 de Octubre de 2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en la grabación que al efecto se ha efectuado y que obra unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo su solicitud de condena respecto del acusado, como autor de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal, apreciando la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2; interesando que se le impusieran las siguientes penas: 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, y multa de 240 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada fracción de 60 euros, y abono de la mitad de las costas procesales causadas. Comiso del teléfono intervenido y destrucción de las muestras de droga conservadas.



TERCERO.- La Defensa del acusado vino a mostrar total disconformidad con las conclusiones formuladas en su contra, interesando su libre absolución.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente declaramos probado que el ahora acusado, Arturo , ya circunstanciado, y sin antecedentes penales, movido por su situación de grave adicción a drogas de abuso, como es la heroína fundamentalmente, y que viene consumiendo desde el año 1996, además de cocaína y cannabis, como medio para subvenir a esta adicción, y careciendo de una fuente propia de ingresos, con excepción de ayudas económicas por parte de su abuela, se dedicaba de forma esporádica a la venta a terceras personas de pequeñas dosis de heroína, concretamente se ha comprobado que en dos ocasiones vendió heroína a un amigo suyo, Iván .

La primera de estas ventas, de una papelina de heroína, con un peso de 0,169 gramos, y una pureza del 44,99%, valorada en 36 euros, se hizo sobre las 19:00 horas del día 27 de Diciembre de 2017, a través de una ventana de la vivienda que ocupa el acusado, situada en la planta NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 , en esta ciudad de Vigo, siendo desconocido el precio que abonó Iván por dicha papelina.

La segunda venta de droga tuvo lugar el día 3 de Enero de 2018, sobre las 13:30 horas, también en el domicilio del acusado, a cuyo interior accedió Iván , y tras permanecer escasos minutos en el mismo, salió con una papelina de0,202 gramos de heroína, con una pureza del 47,78%, valorada en 45 euros, sin tampoco que conste el precio que abonó Iván por esta segunda papelina.

No consta probado que el acusado hiciera otras ventas, no siendo conocido por la Policía que fuera un vendedor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados que hemos dejado reseñado se deriva del resultado de la prueba practicada en el acto de la vista, y que, con las debidas garantías en su práctica, han resultado todas ellas coincidentes para estimar que el acusado es autor los dos actos de tráfico de heroína que se han descrito, y que vienen a configurar un delito atenuado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y que se define en el artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal.

El acusado ha negado que se dedicara a la venta a terceras personas, y en concreto a su amigo Iván , de heroína, sustancia que, en sendas papelinas, le fueron ocupadas al citado Iván , los días que se reseñan en el relato fáctico, pocos instantes después de salir de la casa del acusado, ya fuera de su recinto exterior, cerrado por una verja, como figura en las fotos que se han aportado por la Defensa (foto número 3, por ejemplo), ya entrando al interior del domicilio, como en la segunda de las ocasiones. Debe tenerse por incuestionado que, primero, el referido testigo no niega que en esas dos ocasiones hubiera ido al domicilio del acusado, y, segundo, que llevaba consigo las papelinas que se han dejado, igualmente, expuestas en el relato fáctico, aunque en instrucción y en el plenario ha afirmado que dichas papelinas no se las vendió el acusado. Ahora, en el plenario, y aunque a ello no aludió en su declaración en la fase de investigación (folio 120 de las actuaciones), ha afirmado, corroborando la versión del acusado, que 'habían pillado a medias la droga' y que fue a dejar al acusado su parte. En el primero de los hechos, acusado y testigo afirman que dicha porción del acusado se la dejó en el marco de una de las ventanas del domicilio, para que la recogiera el acusado. No se trata de establecer, en caso de duda por parte del tribunal, presunciones en contra del acusado, cuando debemos afirmar que tal versión no resulta creible, pues desde un punto de vista lógico, no parece muy racional dejar, al alcance de cualquier persona, como el testigo, que accedería, en esta versión, libremente la verja, sin necesidad del auxilio del morador, y coger un efecto que, aunque ilícito, es evidente que, para un toxicómano, que alega vivir de la ayuda familiar, resultaría particularmente valioso y necesario para él. Pero es que contamos con el testimonio del agente del CNP, con número de identificación NUM002 , que participó en varias vigilancias del domicilio del acusado, y, en particular en la del día 27 de Diciembre, en la que vio como Iván , a través de una ventana, hacía un intercambio con una persona, situada en el interior, y a la que no pudo reconocer; intercambio en la que Iván entregaba un billete, doblado, y a él le daban algo, que guardaba en el bolsillo del pantalón, siendo en un bolsillo trasero del pantalón donde se le ocupó la papelina reseñada en el relato fáctico.

El agente policial no se mostró dubitativo sobre lo que vio, un intercambio de dinero por algo; antes al contrario, expuso, situando el lugar en el que se encontraba, como pudo ver al testigo, y el intercambio que hacía con alguien del interior de la vivienda. Vivienda que, a pesar de lo que se ha querido exponer por el acusado, quizás para sembrar dudas sobre la intervención de una tercera persona, él era el único que vivía en ella (así lo ha afirmado en el plenario), por lo que, partiendo del testimonio policial expuesto, solamente el acusado podía ser la persona con la que hacía el intercambio Iván . Por otro lado, si como afirma el acusado, era una compra compartida con Iván , no existe motivo para que negase lo que ha visto el agente policial, cuya presunción de objetividad, que no ha sido desvirtuada, debe hacer prevalecer su postura frente a la que afirma el acusado, pues, siendo una compra conjunta, sería indiferente si el reparto se hace dejando la porción del acusado en el alfeizar de la ventana, o directamente con el acusado, haciéndole personalmente la entrega, lo que, reiteramos, desde un punto de vista del sentido común, se presenta como más plausible que la primera, habida cuenta del riesgo que ello conlleva de que cualquier persona pueda sustraer aquella dosis.

Y, por lo que se refiere a la segunda operación de venta que hemos declarado probada, partiendo de las circunstancias ya expuestas en relación con la anterior, hemos de estimar que el modus operandi por el que el testigo Iván accedió al interior de la vivienda del acusado, y la droga que se le ocupó, tras permanecer unos pocos instantes en la misma, como expuso el agente número NUM003 , debe llevarnos a declarar que la dosis incautada fue vendida por el acusado dentro de su vivienda.

En consecuencia con lo expuesto, y resultando que la heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, hemos de considerar que los hechos declarados probados integran un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Pena, estimando, por las razones que ahora se expondrán, que debemos aplicar la modalidad atenuada del párrafo segundo. Como dice el auto del Tribunal Supremo del 5 de Diciembre de 2018, que hace cita de la sentencia 477/2016, de 2 de junio, la facultad de aplicación de este tipo atenuado '... tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SSTS 33/11, 261 o 413/11, de 11-5), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 231/11, 5-4 o 529/13, de 31-5).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2-2). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30-12)...'.

En el caso que nos ocupa, hemos de considerar que, por una parte, las dos operaciones que se han declarado probadas, tienen escasa entidad, estando hablando de pequeñas dosis en uno y otro caso, sin que, como decía la jefa del operativo, la agente número NUM004 , el acusado tuviera antecedentes policiales por hechos de esta naturaleza, por lo que no hay datos suficientes para considerar que estamos ante un vendedor habitual de este tipo de sustancias a terceras personas. Por otro lado, a la vista de las conclusiones del informe médico forense, y de las analíticas de pelo y orina, debemos considerar que estamos ante un adicto a heroína, desde hace más de 20 años, que si cuenta con un apoyo familiar, que le ayuda económicamente, permitiéndole vivir en la casa de un familiar, no tiene una fuente regular de ingresos propios, resultando más que plausible que con estas ventas esporádicas pueda atender sus propias necesidades. Es por ello que consideramos que, dentro del artículo 368 aplicado, deben ser calificados los hechos conforme al tipo atenuado prevenido en el mismo (CFR, por ejemplo, STS del 27 de Marzo de 2017).



SEGUNDO.- Del expresado delito es autor penalmente responsable el acusado Arturo , por su participación personal y directa en el mismo, de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto en el fundamento anterior

TERCERO.- En la comisión de este delito atenuado contra la salud pública, debe ser apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción que se ha interesado por el Ministerio Fiscal, del artículo 21.2 del Código Penal.

Como señala la doctrina legal (CFR, por ejemplo, STS del 29 de Mayo de 2003, la atenuante del artículo 21.2ª, aun suponiendo un trastorno médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella. La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En el caso que nos ocupa, no podemos ignorar, a la vista del referido informe forense, y de las manifestaciones de la madre del acusado, estamos ante una adicción que debe considerarse como grave, a sustancia gravemente peligrosa como es la heroína, y que se prolonga desde el año 1996, siendo lógica la relación de causalidad entre esa adicción y el delito cometido, como forma que tenía el acusado de hacer frente a dicha adicción.

Partiendo de la aplicación de esta atenuante, y vista la penalidad prevenida en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, y la concurrencia de una atenuante, se estima oportuno imponer al acusado la pena de 1 año y 8 meses de prisión, y una multa de 50 euros, con la advertencia de un día de privación de libertad en caso de impago de dicha multa.

En cuanto al comiso del teléfono que se ha interesado, dado que nada se hace constar al mismo en el escrito de calificación, ni tampoco se ha planteado en el plenario, su uso por parte del acusado como modo para vender drogas, no se debe acordar su comiso.



CUARTO.- En sede de costas procesales, las mismas deben ser impuestas al acusado, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal, por mitad, como se ha interesado por la Acusación.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR a Arturo , como autor penalmente de 1 delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y además en su modalidad atenuada, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA EUROS, con una responsabilidad personal de un día de privación de libertad para el caso de impago de dicha multa.

Se imponen al acusado la mitad de las costas que se hubieran podido causar en este proceso.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.