Sentencia Penal Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 2505/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja

Tfno: 961929120, Fax: 961929420

NIG: 46250-43-2-2017-0000422

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer [RSV] Nº 2505/2019- I

Causa P.A. 429/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 368/2019

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESÚS MARÍA HUERTA GARICANO

Magistrados/as

Dª. REGINA MARRADES GÓMEZ

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

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En Valencia, a veintiseis de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la sentencia nº 159/2019 de 11/4/2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA en el con el número 429/2018, seguida por delito de amenazas en el ámbito familiar contra José.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, José, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. SILVIA SOLER BARON y defendido por el Letrado D. JESUS LLORET VILLAR; y en calidad de apelados, el MINISTERIO FISCAL y MINISTERIO FISCAL; representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ESTHER CUCARELLA PONS y defendida por la Letrada Dª. FUENSANTA MARIA PONS SALVADOR; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'Se declara probado que el acusado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Evangelina y de su matrimonio nacieron dos hijas, menores de edad. Los esposos se divorciaron en el año 2011.

En el marco de conversaciones sobre temas familiares que concernían a las hijas, el acusado envió varios mensajes a Evangelina con ánimo de humillarla. Así,en fecha 6 de julio de 2016 le dijo por mensaje de whatsapp 'patética, la forma de actuarfue la tuya que fue demencial, de loca...', en fecha 27 de julio de 2016 'eres patética, pórtate como Dios manda, y no como una pajarraca y no tendrás problemas. Eres una muy mala mujer, cada día más basura'; en fecha 16 de octubre de 2016 'das repugnancia' y en fecha 10 de noviembre de 2016 'cada dia más basura, eres una muy mala mujer, no llegas al mínimo de mala'.

Además con ánimo de amedrentarla si no realizaba lo que pedía y en relación a un viaje con las hijas que tenía organizado, en fecha 28 de diciembre de 2016 le envió un mensaje de audio de whatsapp en el que le decía 'más te vale que cuando llegue a Valencia esté el equipaje hecho y todas las cosas dentro porque si no me voy al Juzgado y luego te tiro la puerta de tu casa abajo aunque me quede detenido todo el fin de año...no te voy a transigir ya ni una puta mierda más'...'que eres una puta vaga indecente...', '...que me voy con las niñas el dia dos y te atreves a decir que no me la vas a dar y que es tuya cuando es mentira y tú lo sabes...eres una caradura y una hija de la gran puta...', '...no me empieces a mamonear con eso porque todavía te cojo de los pelos y te arrastro por la DIRECCION000...'.

En fecha 19 de octubre de 2015 el acusado en una conversación via whatsapp con su exmujer le dijo 'eres una hija de puta...una puta insensible... hija de la gran puta...puta de mierda', hechos que no fueron denunciados hasta el dia 3 de enero de 2017.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo condenar y condeno a D. José como responsable directamente en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Dª Evangelina, de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuentepor tiempo de dos años.

Y que debo condenar y condeno a D. José como responsable directamente en concepto de autor de cuatro delitos leves de vejación injusta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada delito, de diez días de localización permanente.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de José se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado se funda en los siguientes motivos:

- Sostiene el recurrente que en el relato de hechos del Ministerio Fiscal y acusación particular se recogen hechos que no se hallan incluidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado. Concretamente, el Ministerio Fiscal introdujo un mensaje de fecha 16 de octubre de 2016 en el que se dice 'das repugnancia', introducido también en la calificación provisional de la acusación particular. Añade que, el Ministerio Fiscal expuso en su relato de hechos, los datados en fecha 19 de octubre de 2015.

- Alega concurrencia de error en la valoración de la prueba, el que predica del testimonio de la vŽcitima, respecto del cual señala que existe animadversión hacia el recurrente, no hay persistencia en la incriminación, no existiendo corroboraciones periféricas porque se desconoce lo que dice la denunciante. Frente a ello, el denunciado negó los hechos.

Respecto de los mensajes de audio y whatsapp, combate su valor probatorio, alterándose la cadena de custodia porque el estudio se hizo, no del teléfono, sino de un pendrive y solo en cuanto a lo manifestado por el acusado, no estando presente el acusado en el cotejo porque aun no se había personado la defensa.

En cuanto a los mensajes de whatsapp recogidos en acta notarial de 10 de octubre de 2015, hallándose prescritos, no deberían acceder al relato de hechos probados.

Combate igualmente el informe pericial.

- Indebida calificación de los hechos como delito de amenazas, la aplicación del tipo penal exige que las amenazas sean creíbles y amenazar de un mal cierto, tratándose de meras frases hechas las expresiones 'que te cojo por los pelos' y 'te arrastro por la DIRECCION000'. Respecto de las expresiones vejatorias, sostiene que no existe data .

- Discrepa de la graduación de la pena y considera que debió aplicarse el art. 171.6 C.P. , por cuanto las expresiones se efectuaron en la distancia, añade que no se ha motivado la duración de la pena de alejamiento, por lo que deberá reducirse a 6 meses

SEGUNDO.-Dando inicio a la resolución del recurso por el primero de los motivos, debe señalarse al recurrente que, la sentencia recurrida aborda adecuadamente las cuestiones suscitadas, con cita oportuna de la STS de 13 de julio de 2010. A mayor abundamiento, dice la STS. 1192/2002 de 26.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

Añade la STS. 25/2003 de 21.1 , al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucionallos autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC. 170 y 320/93 , 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamenteun determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura.

Consecuencia de lo expuesto es la necesaria desestimación del motivo de recurso, los hechos de 16 de octubre de 2016 fueron incluidos en los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y la acusación particular, sin que en modo constituya una acusación sorpresiva, como también lo fuero los hechos de 19 de octubre de 2015, sin perjuicio de que, estos últimos, como expone la resolución recurrida, se declararon prescritos, siendo por otro lado correcto que estos últimos accedan al relato de hechos probados en cuanto sí fueron objeto del acto del juicio, y sin perjuicio de que sea absuelto el acusado a consecuencia de la prescripción, como así se ha procedido en la sentencia recurrida.

TERCERO.-En cuanto a la valoración del testimonio de la víctima, la sentencia recurrida, lo califica de firme, ausente de contradicciones sustanciales o inconsistencias, sin que la existencia de procedimientos judiciales entre denunciante y denunciado, consecuencia de la ruptura familiar y la modificación de medidas civiles relativas a las menores desvirtúe la fiabilidad y credibilidad del testimonio, sin que este Tribunal,del examen de las actuaciones y del visionado del acto del juicio, alcance conclusión distinta de la obtenida por el juzgador a quo, más aun cuando, los hechos objeto de enjuiciamiento cuentan con elementos de corroboración periférica objetiva como lo son los mensajes de whatsApp que fueron visionados por la Letrada de la Administración de Justicia, extendiendo la oportuna diligencia de constancia obrante al f. 36, y, según la cual, el visionado coincide con los folios 20 y 21., constando igualmente grabaciones de audio de los mensajes enviados en forma oral, los cuales fueron objeto del pertinente informe sobre análisis comparativo de voces (f. 142 y ss.) el cual estableció un alto nivel de similitud en el sistema de percepción auditiva, estudios fonoarticulatorio y linguistico y estudio acústico-espectrográfico, y aun cuando ciertamente fue impugnado el informe, lo cierto es que, tal como señala la sentencia recurrida, el ámbito de la impugnación venía referido no a la autenticidad de los mensajes, sino al hecho de no aportarse la conversación completa, en cualquier caso, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS de 1 de febrero de 2019 'Ciertamente, esta Sala ha manifestado que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ( SSTS. 214/2018, 8 de mayo ; 281/2018, 13 de junio ). En este caso, la defensa hace referencia con carácter general a comprobaciones que, según su criterio, deberían de haberse efectuado, pero noaporta ningún dato concretopara generar dudas sobre la autenticidad de los whatsApptranscritos.'

Hay que tener en cuenta que los whatsAppfueron aportados por la testigocomo complemento de su declaración y que su veracidad se encuentra corroborada por la diligencia de constancia de la Letrado de la Administración de Justicia y por el informe el informe sobre análisis comparativo de voces, sin que por otro lado, la defena haya solicitado prueba alguna dirigida a fundar en criterios objetivos su impugnación, ni tampoco precisa ningún dato que haga dudar de su corrección.

La STS nº 14/2018, de 16 de enero , precisa que ' la cadena de custodia, según la doctrina jurisprudencial obedece a lo que se ha llamado 'mismicidad' de que la fuente de la prueba respecto a la que va a valorar el Tribunal. Por eso en palabras de esa Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 , la exactitud y coincidencia entre el objeto a analizar y el objeto analizado debe estar absolutamente garantizada descontando cualquier duda acerca de una posible inferencia, como ocurre en el caso presente. Ahora bien, la duda tiene que provenir de datos objetivos, no de las sospechas que la parte quiera introducir, más aun cuando lo achacado a los mensajes es que no recogen la conversación en toda su extensión.

Así pues, no siendo apreciable que el juzgador a quo, con la valoración efectuada de los comunicados efectuados vía whatsApp, y del informe pericial sobre el sobre análisis comparativo de voces se haya vulnerado derecho alguno del recurrente.

Tampoco vulnera derecho alguno que la diligencia de constancia realizada por la Letrada de la Administración de Justicia, se efectuase sin la presencia de la defensa del acusado, como bien admite el recurrente, a la fecha en que se realizó no estaba personado en autos, y sin que con posterioridad, una vez personado solicitase nuevo cotejo durante la instrucción de la causa, ni advirtió discrepancia alguna entre los textos enviados por el recurrente y lo transcrito; únicamente solicitó, una vez concluido el periodo de instrucción, que se requiriera a la denunciante para aportar conversación íntegra de whatsApp de 28 de diciembre de de 2016, e impugnó los audios, sin explicar fundadamente el motivo de la impugnación. Extremos, estos últimos, que puso de manifiesto el auto de 24 de noviembre de 2017 (f.165).

CUARTO.-La calificación de los hechos relativos al contenido del audio de whatsapp, como delito leve de amenazas del art. 173.4 C.P., es total y absolutamente ajustado a derecho, la expresión 'todavía te cojo de los pelos y te arrastro por la DIRECCION000', constituye una expresión objetivamente amenazante, sin que el hecho de que se trate de un mensaje vertido a través del teléfono mediante mensajería whatsapp le reste credibilidad, más aun cuando la expresiones se producen con ocasión de la proximidad de la recogida de las hijas comunes, como refiere el Ministerio Fiscal en su informe, se trataría la amenaza de causar un mal constitutivo de delito de malos tratos.

QUINTO.-En relación con la graduación de las penas, el fundamento jurídico quinto, razona minuciosamente respecto de los motivos en que se funda la individualización de la pena, podrá el recurrente no compartir los razonamiento del juzgador a quo, pero los efectuados en la sentencia recurrida son absolutamente certeros y ajustados a derecho

Respecto de la aplicación del art. 171.6 C.P. prevé una modalidad atenuada. En virtud de este precepto, no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

En el caso presente, ni el juzgador a quo consideró la concurrencia de circunstancias personales del autor ni concurrentes en la realización del hecho que aconsejasen la aplicación del subtipo. Tampoco el recurrente alega ninguna circunstancia, ni concurrente en el autor, ni en los hechos que justifiquen su aplicación .

SEXTO.-De conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim. las costas causadas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

En atención a todo lo expuesto, la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Soler Barón, en nombre y representación de José, contra la sentencia de 11 de abril de 2019, del Juzgado de Lo Penal n.º 1 de Valencia.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada

Se informa que contra esta Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de CASACION exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DIAS, a partir de la última notificación (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de Diciembre de 2.015)

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.