Sentencia Penal Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 796/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000368/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 03 de octubre del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 257-18 procedente del Juzgado de
lo Penal nº 3 de Zaragoza , Rollo nº 796-19 por delito de estafa, siendo apelante Dionisio representado por
la Procuradora Sra. Natalia Cuchi Alfaro y defendido por el Letrado Sr. Mariano Tafalla Radigales y apelado el
MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien expresó
el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 24 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Dionisio como responsable en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de PRISIÓN DE ONCE MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Pago de las costas, y que indemnice a Elias en 1.500 € y a CaixaBank en 1.200 €; Mas los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' El acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales vigentes, con el deseo de obtener un beneficio económico los días 19 y 20 de agosto de 2017 por medio que no consta en un contexto de amistad con Epifanio accedió al teléfono móvil y a la tarjeta bancaria nº NUM000 de la Caixabank de su titularidad y sin el conocimiento ni consentimiento del citado hizo uso de los datos de la tarjeta por Internet realizando cuatro puestas on line en las entidades CODERE APUESTAS y SUERTIA donde figuraba como usuario con el nombre de ' Mantecas '. Los cuatro cargos ascendieron al importe de 1.210 €. La entidad bancaria reintegró al perjudicado 1.200 € manifestando Epifanio no querer nada que reclamar.

Asimismo en fecha 2 de septiembre de 2017 Dionisio con el mismo deseo de beneficiarse de lo ajeno utilizando los datos de la tarjeta de crédito del BBVA nº NUM001 de titularidad de Elias asi como su móvil a los que tuvo acceso por ser vecino y presentarse en su casa y pedirle utilizar su ordenador, sin su conocimiento ni consentimiento realizó por Internet dos apuestas on line en la entidad SUERTIA por importes de 900 y 600 € utilizando también el mismo nombre de usuario ' NUM002 '. El Medico Forense ha informado que Dionisio no presenta alteraciones de capacidad de entender-conocer y diferenciar entre lo licito y lo ilícito, teniendo suficiente capacidad para todas las actividades cotidianas de la vida diaria con un adecuado uso de los recursos de la comunidad. No obstante presenta cierto déficit en el control de impulsos y en su personalidad asociado a una ludopatía teniendo de modo parcial alterada su capacidad volitiva en aquellos actos que puedan estar relacionados con el juego.

En virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza de fecha 22 de noviembre de 2011 se declaró la incapacidad parcial del acusado. La sentencia estableció lo siguiente: 'con la particularidad de que será el curador el que gestionará los ingresos del incapacitado en representación del mismo incluido el salario o pensión que pudiera percibir y también será quien le facilitará pequeñas cantidades para sus gastos cotidianos'.'

TERCERO - Por la representación procesal de Dionisio se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática, pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Dicho ello, se alza el recurrente frente a la sentencia de primer grado por la que resultó condenado como autor de un delito de estafa alegando ...' Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y por vulneración al derecho de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de base razonable la condena impuesta'. Dicho en otros términos y en aplicación de los motivos expresamente tasados por el art. 790-2 L.E.Cr. parece desprenderse que por una parte se alega infracción de precepto jurídico al no concurrir en la conducta del condenado recurrente los elementos integrantes del delito de estafa, lo que, sin embargo, parece requerir como motivo previo el de error en la valoración de la prueba al sostener el recurrente que los hechos se realizaron con el pleno consentimiento de los perjudicados. De no concurrir error de valoración, ello supondría el automático rechazo de la infracción de precepto jurídico asimismo alegada y también el de infracción del principio fundamental de presunción de inocencia. Sería deseable que las direcciones letradas de los recurrentes se atuvieran a los estrictos motivos enunciados ex. art. 790-2 L.E.Cr. , esto es, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico ex. art. 799-2 L.E.Cr.



TERCERO .- Expuesto lo anterior, cabe desde ahora anticipar el rechazo del recurso. La defensa no ha justificado la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Antes al contrario se ha limitado a afirmar que su patrocinado actuó con el pleno consentimiento de sus victimas ya que ...' Atendiendo a la sana critica resulta muy difícil imaginar como pudieron llevarse a cabo las apuestas sin el consentimiento de los denunciantes habida cuenta de que se necesita no solo los datos de la tarjeta de crédito sino también el terminal móvil de los denunciantes para obtener el código de verificación de compra segura que llega por SMS al mismo'. Sin embargo, la Juzgadora de primer grado otorgó plena credibilidad a lo manifestado por los denunciantes no solo por su intrínseco contenido de negar haber otorgado toda suerte de consentimiento, sino por lo razonado en el FDº Cuarto de su resolución, razonamientos de todo punto compartidos por la Sala ya que ambos denunciantes no se conocían, y que las denuncias interpuestas por los dos denunciantes lo eran contra alguien desconocido, surgiendo la identidad del denunciado en el curso de la investigación, sin que, además, revista de lógica alguna el hecho de que los denunciantes no realizaran por si mismos las apuestas en vez de recurrir al denunciado para que las hiciera, lo que finalmente ha de cohonestar desde el punto de vista indiciario con la probada ludopatía padecida por el acusado-recurrente.

El motivo se desestima.



CUARTO .- El rechazo del anterior motivo, error en la apreciación de las pruebas, conlleva idéntica suerte para los restantes al entender la Sala absolutamente correcta y ajustada a derecho la aplicación del tipo penal supuestamente infringido a los hechos consignados en el ' factum' y al haberse producido suficiente prueba de cargo apta para enervar o destruir el principio de presunción de inocencia que se entiende asimismo infringido. Por tanto, se rechazan estos últimos motivos, conllevando ello la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. art. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Dionisio frente a la Sentencia de fecha 24 de julio de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº Tres de Zaragoza en P.A. nº 257-18 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.