Sentencia Penal Nº 369/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 103/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0003577

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000103/2011

Dimana del Nº 000170/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor Instrucción núm. 4 Alcoy

SENTENCIA Nº 000369/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a treinta de junio de dos mil once

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 168/2011, de fecha 19/04/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 170/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 4/2011 del Juzgado de Instrucción de Alcoy nº 4, por delito de robo con violencia ; Habiendo actuado como parte apelante D. Melchor , representado por la Procuradora Dª Isabel Martínez Navarro y dirigido por el Letrado D. Fernando Doménech Miró y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: El día 23 de noviembre de 2010, sobre las 11:45 horas, el acusado Melchor , con ánimo de ilícito beneficio, entró en el establecimiento Papelería Natura, sito en la Avenida del País Valenciano, 58, de Alcoy, y allí se dirigió a la dependienta del mismo, Justa , pidiéndole diverso material de dibujo y el empaquetado de distintos objetos, con el fin de distraer su atención. Al tiempo, el acusado solicitaba lavarse las manos, y en un momento dado, aduciendo tal razón, entró sin permiso en el aseo del establecimiento en cuyo interior la dependienta tenía su bolso con efectos personales. La dependienta, sospechando del acusado, entró en el aseo tras él, el acusado cogió un neceser de ésta con la intención de llevárselo y ella, dándose cuenta, trató de recuperarlo y forcejeó con él, y el acusado dio una patada en la pierna a Justa tratando de marcharse, y a continuación se sacó parcialmente del bolsillo derecho del pantalón una navaja que no llegó a esgrimir al tiempo que decía "vas a saber lo que es bueno", y se marchó del lugar. Como consecuencia de estos hechos, Justa sufrió lesiones consistentes en cervicalgia, cosalgia derecha y dolor en pie derecho, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar doce días de los que cuatro estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

A continuación Justa y su amiga Ofelia , quien también se encontraba en la papelería, salieron a la calle a buscar los efectos sustraídos y que el acusado hubiera podido tirar al suelo, y sobre las 12:30 casualmente encontraron a éste por las cercanías del Puente de San Jorge de la localidad, e intentaron retenerle y recuperar los efectos, produciéndose un forcejeo con el mismo en el que el acusado tiró del bolso de Ofelia sin que conste acreditada la intención de apoderarse del mismo, le tiró las gafas al suelo rompiéndolas, y en un momento dado echó mano al bolsillo derecho haciendo ademán de sacar algo y diciendo "ahora os vais a enterar", ante lo cual las dos mujeres se echaron atrás, Justa entendiendo que se trataba de la navaja que antes le había mostrado, y el acusado se marchó del lugar. Como consecuencia de los hechos Ofelia sufrió contusión en dedo de la mano derecha y contusión en cuello que precisaron para su curación de primera asistencia facultativa y tardaron en curar doce días de los que cuatro estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y asimismo resultaron dañadas las gafas que portaba Ofelia , tasadas en 144 euros. No han resultado acreditados daños en el pantalón HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Melchor como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con empleo de arma, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de amenazas, con la misma circunstancia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de dos faltas de lesiones, a la pena, por cada una de ellas, de TREINTA DÍAS DE MULTA, a razón de CINCO EUROS DIARIOS , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación del condenado, se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Error en la apreciación de uso de arma o de medio peligroso;2º) Error en la calificación del hecho; 3º) Infracción de ley por no aplicación del subtipo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 del Cp .

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia dictada por la juzgadora de lo penal. El recurso lo interpone la representación de la parte que ha resultado condenada en la primera instancia. No se discute la intervención del acusado en estos hechos, ni la sustracción de lo que se dice sustraído. El motivo de discusión se centra en aspectos concretos de la conducta desplegada por el condenado que inciden en la calificación penal y, obviamente, en la pena a imponer.

En primer lugar se critica el que se haya apreciado el uso de armas - en concreto la utilización de una navaja - como elemento que agrava específicamente la conducta del acusado. Para ello se dice que la testigo afirma que está segura " al 99% " que el acusado le exhibió una navaja con ánimo intimidatorio y para hacerla desistir de su oposición a que se llevara el neceser propiedad de aquella. Según el recurrente esta forma de relatar los hechos no es suficiente para admitir el uso de la navaja por parte del recurrente.

La juzgadora aplica esta circunstancia argumentando el uso de la navaja del siguiente modo: "Asimismo, debe entenderse probado el empleo de arma en la comisión del robo, por un lado por las manifestaciones de la dependienta ante las preguntas que se le hacen en el juicio oral, quien de modo persistente declara que se trataba de "una navaja", describe sus características y aspecto aun de un modo genérico, "se sacó del bolsillo algo metálico y marrón", indica con gestos que le pareció que era una navaja porque era "un poco curvadita", y apunta detalles que pudo retener por otros sentidos, como el "clic" metálico propio de la navaja que dice haber oído; y por otro lado tales apreciaciones de la testigo son compatibles con la descripción del movimiento del acusado echando mano al bolsillo y con el simultáneo "vas a saber lo que es bueno" que la testigo oyó decirle en ese mismo momento ". A esta argumentación, que esta Sala considera suficiente para alcanzar las mismas conclusiones que la juzgadora, cabría añadir que la otra testigo, Ofelia , en los hechos que suceden en la calle asegura que el acusado en un momento dado echó mano al bolsillo como si fuera a sacar una navaja u otro instrumento cortante al mismo tiempo que les decía " ahora os vais a enterar, vais a saber lo que es bueno", lo que viene a reforzar la versión dada por la otra testigo.

La expresión estar segura al 99%, en personas que no utilizan armas ni navajas, es una forma coloquial de hablar que viene a expresar que se utilizó dichas armas. El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se alega que la posible intimidación, se haya utilizado o no navajas o instrumentos peligrosos, se produce una vez que se realiza el apoderamiento no formando aquella presión psicológica parte de la acción de apoderamiento, por lo que los hechos tendrían que haberse calificado como constitutivos de hurto.

La Sala del T.S, en reiteradas sentencias (. SS 2 Feb . y 16 Jun. 1994 , 17 Ene. 1997 , 12 May. 1998 , 24 Ene. 2000 y 3 Oct de 2002 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física o la libertad.

Igualmente se tiene declarado como es exponente la S 1072/2000 de 13 Jun ., que la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. La intimidación no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción pues no va dirigida a constreñir al sujeto pasivo que la recibe a una entrega no querida de un bien mueble. El empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento.

En el caso presente es evidente que el uso de la actitud intimidatorio se realiza para poder culminar la sustracción. La testigo sorprende al acusado llevándose su neceser, y ante la actitud negativa de esta última a que así lo hiciera, el apelante forcejea con aquella, le golpea en la pierna y le exhibe una navaja. Utilizando todos estos medios intimidatorios, y violentos, logra apoderarse del objeto ajeno.

La conducta intimidatoria del acusado se encuentra inmersa en la acción tendente a apoderarse del bien ajeno, por lo que no es posible penalizarla de forma independiente.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- Por último, se solicita la aplicación de la circunstancia de menor entidad de la violencia o intimidación, como medio de paliar el rigor de la pena impuesta.

La jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de factores en los que habrá que fijarse para evaluar la posible menor entidad de la violencia o intimidación - lugar dónde se producen los hechos, número de partícipes, dinámica comisiva, etc -. En todo caso no existe un número cerrado de circunstancias en las que haya de fijarse para poder realizar esta evaluación.

En el caso presente se observan algunos elementos que hacen muy difícil que pueda aplicarse esta circunstancia atenuatoria específica.

El acusado realiza su acción dentro de un local comercial y, concretamente, en un apartado del mismo, lo que evita la presencia de terceras personas. Persiste de su acción pese a los intentos de la victima de evitar la consumación del hecho. Utiliza la violencia - da una patada - y la intimidación - exhibe una navaja - para alcanzar su objetivo. Incluso cuando minutos después es sorprendido por la víctima y una tercera persona, vuelve a utilizar la violencia agrediéndolas y haciendo ademán de sacar una navaja.

Esta Sala considera que la actitud persistente y reiterada del acusado, así como el haber buscado de propósito un lugar reservado para realizar su acción, impide la aplicación de este subtipo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Melchor , contra la sentencia de fecha 19/04/2011 dictada en Juicio Oral núm. 170/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 4/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcoy, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados.-D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ Dª. FRANCISCA BRU AZUAR.