Sentencia Penal Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 8/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 369/12

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Dª Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 886/10

SUMARIO: 2/11

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 8/11

En la Ciudad de Cádiz a 21 diciembre de 2012.

Vistos por esta Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, en juicio oral y público, la causa al margen referenciada, seguida por delito de lesiones, siendo acusado Teofilo , con DNI- NUM000 , hijo de Antonio y Elvira, nacido el día NUM001 /1978, natural de Cádiz y vecino de Cádiz, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , representado por la Procuradora Sra. MONTSERRAT CARDENAS PÉREZ y defendido por el Letrado SR. ALEJANDRO S. VERDEJO PERDIGON; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz, con el número del margen, seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por inutilidad de órgano principal, del art. 149.1 en relación con el art. 147.1, del Código Penal y solicitó se impusiese la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , prohibición de aproximación a la persona de Antonio , a su domicilio y a cualesquiera lugares frecuentados por éste, a una distancia inferior a doscientos metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con aquel durante diez años, el pago de las costas y que indemnizara a Antonio en las cantidades siguientes: 7.000 euros por las lesiones causada, 37.000 euros por las secuelas, 11.385 euros en concepto de gastos médicos de la clínica de Barcelona y 308,75 euros por el importe de los gastos de viaje y desplazamiento.

Por su parte la Acusación Particular solició en su escrito de calificación que se impusiera al procesado Teofilo la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , prohibición de aproximación a la persona de Antonio , a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por este, a una distancia no inferior a 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio con aquel, durante doce años y que se le indemnizara en la suma total de 65.331,66 euros con aplicación aproximativa y analógica del Baremo para la valoración de daños y perjuicios causado a las personas en accidentes de circulación para el año 2010, establecido en resolución de 31 de Enero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) por los siguientes conceptos:

-Secuelas Anatómicas (Perjuicio Fisiológico). 33 puntos x 800,79= 26.426,07 €.

-Perjuicio Estético 25 puntos x 800,79 = 20.019,75 €.

-Días de baja: 125 días.

99 días impeditivos x 53,66 = 5.312,34 €.

Días de baja en Hospital 5 días x 66 € = 1.650 €

-11.730 euros en concepto de gastos médicos de la Clínica de Barcelona y 1.193,50 € por importe de los gastos de viaje y desplazamiento.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor auto de apertura de juicio oral, representación del acusado formuló escrito de defensa, planteando como cuestion previa vulneración del art 24 de la Constitución al no haberse practicado en su totalidad las pruebas solicitadas en la instrucción de la causa, negando las conclusiones del Ministerio Público y solicitando la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2012, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor con práctica de las pruebas propuestas y admitidas.

En dicho trámite el Mº Fiscal elevo sus conclusiones a definitivas si bien subsidiariamente calificó los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art 147 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art 152.1 , 2º del CP . La acusación particular elevo sus conclusiones a definitivas salvo en lo relativo a la responsabilidad civil, reclamando la suma de 73.877,70 euros según el siguiente desglose :

Secuelas fisiológicas: 28.430,82 euros.

Secuelas de perjuicio estético: 20.019,75 euros.

99 días impeditivos: 5.312,34 euros.

25 días hospital: 1.650,00 euros.

10 % factor corrector: 5.541,29

11.730 euros de facturas gastos médicos.

1.193,50 euros gastos desplazamientos.

La defensa del acusado Teofilo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

ÚNICO.- Antonio , nacido el día NUM004 de 1941, es titular de un piso que había alquilado a Teofilo , mayor de edad. Debido a que Teofilo había impagado la renta del alquiler y habían convenido en que el viernes día 28 de mayo de 2010 abandonaría el piso, el señor Antonio sobre las 19:30 horas del día 29 de mayo de 2010 se personó en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 , de esta capital, donde radica el piso de su propiedad, para hablar con Teofilo a quien se encontró en el interior del portal del indicado inmueble el cual se disponía a salir del mismo portando una bolsa. Se inició entonces una discusión entre ambos, recriminando el primero al segundo que no pagara la renta, replicando a su vez el procesado, hasta que en un momento dado de la discusión Teofilo golpeó con gran violencia al señor Antonio , propinándole un puñetazo que le alcanzó de plano en el ojo izquierdo, y que le hizo caer al suelo. De inmediato, Antonio comenzó a sangrar profusamente, pues el golpe lanzado por el acusado le había provocado graves daños en el ojo.

Los servicios sanitarios trasladaron al señor Antonio al Hospital 'Puerta del Mar', donde fue atendido de urgencia en el Servicio de Oftalmología y sometido a intervención quirúrgica en el ojo izquierdo al apreciar que el lesionado presentaba en el mismo amaurosis y estallido del globo ocular con salida de material coroideo y cuerpo ciliar.

Como consecuencia de la citada agresión, Antonio sufrió quebrantos físicos consistentes en traumatismo ocular con estallido de globo ocular izquierdo, hemoftalmos completo, herida conjuntival con salida de coroides-cuerpo ciliar y sangrado en región perilímbica, precisando de tratamiento médico-quirúrgico distinto de una primera asistencia facultativa, integrado por exploración clínica, exploración radiográfica, prescripción de antiinflamatorios no esteroideos, profilaxis antibiótica, cirugía reconstructiva del ojo y revisiones periódicas oftalmológicas, siendo intervenido quirúrgicamente en un centro oftalmológico de la ciudad de Barcelona el día 28 de junio de 2010 donde se le practico vitrectomia y queratoplastia. lo le ha ocasionado unos gastos médicos por importe de 11.730 euros y unos gastos por desplazamiento a dicha ciudad ascendentes a 1.193,50 euros

Demoró en alcanzar la estabilización lesional un total de 124 días, 25 de los cuales estuvo hospitalizado, y resultando impedido durante todo el indicado período temporal para el ejercicio de sus actividades habituales. Como secuelas presenta:

- en cara ( agudeza visual): pérdida de la visión del ojo izquierdo

en cara ( anejos oculares): ptosis palpebral unilateral

perjuicio estético medio

.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Teofilo se plantea como cuestion previa vulneración del art 24 de la Constitución con respecto al derecho fundamental a la defensa argumentando que en fase de instrucción solicitó unas diligencias de prueba, como consta en los folios 53,53 y 68 de las actuaciones que no se han practicado en su totalidad , que así mismo el 9-9-11 solicito nuevo informe del forense en relación con el informe del detective privado sin que se hayan practicado y que la Sala inadmitió el resto del historial medico del Sr. Antonio y una sentencia condenatoria del mismo alegando que podría haberse producido distinta calificación de los hechos.

No se ha producido la indefensión invocada pues respecto a las diligencias no practicadas en fase de instrucción pudo instarse ante esta Sala que se practicaran Así mismo el historial medico completo del Sr. Antonio finalmente ha sido remitido y la existencia de una sentencia relativa al mismo es irrelevante en el presente procedimiento. Por ultimo respecto a que podría haberse producido otra calificación de los hechos es el M.º Fiscal el que formula acusación y no la defensa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito doloso de lesiones del art. 147 C.P . en concurso ideal del art. 77, con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 del C.P . de los que es responsable en concepto de autor Teofilo por su participación directa y voluntaria en los mismos ( art 27 y 28 del CP ) . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

En el presente caso no hubo testigos presenciales de los hechos encontrándonos con dos versiones contradictorias, las del acusado y la de la victima. Y ello es así porque el testigo Rodolfo ha declarado en juicio que llegó cuando los hechos ya habían sucedido y solo vio a un señor que sangraba por el ojo sin que llegara a ver la lesión porque tenia un pañuelo en el ojo y a dos señoras que sujetaban al acusado, supone que para que no siguiera agrediendo porque estaba alterado, estando ambos insultándose y amenazándose. Beatriz ha manifestado en juicio que estaba en un local que está al lado de la portería, escuchó un ruido fuerte y cuando salió vio a Antonio tirado en el suelo con sangre en un ojo y lo recogió, que alguien le trajo una silla y que donde lo recogió hay dos barandillas amarillas de separación de la casa- puerta con el escalón, que estaba con Fidela la cual salió y de inmediato ella y que no sujetaron al acusado, sino que ella sujeto al señor mayor. Y por ultimo Fidela , ha declarado en juicio que conoce al acusado del barrio y a la victima pero que con este ultimo no tiene relación, que estaba en el local de al lado escucho ruidos- que precisó como de abrir puerta- y salió a fuera con otra señora que estaba en el local a la vez y vio a un señor mayor que tropezó se resbaló y sé cayó hacia delante y se le cayeron las gafas y otro señor lo sentó en una silla, que no vio lo que paso en la casa puerta ni que lo empujaran y que se dio con un bordillo o hierro, no sabiendo si usó las manos, que ella no sujetó al acusado y que le dijo que fuera a Comisaría porque el señor, al que no vio sangrar el ojo, no paraba de molestarle.

La versión de Fidela no es creíble, puesto que ante un simple ruido 'como de abrir puertas' no es lógico que se salga de un local a la calle para ver que pasa, ni es comprensible que si salió Fidela e inmediatamente Beatriz esta no viera el resbalón y caída que dijo ver Fidela , siendo lo más lógico que si ambas testigos salieron de local fue porque escucharon unos ruidos de mayor entidad producidos por la discusión y no presenciaron como se produjeron las lesiones.

El procesado ha mantenido en juicio que se encontró a Antonio en el escalón de la casa - puerta, quien le recriminó que no le pagaba y le pegó en cuello y hombro, ante lo cual hizo un acto de defensa para quitárselo que no sabe donde impactó, que intentó salir y Antonio le volvió a agarrar y se cayó al suelo fuera de la casa- puerta de cara sin poner las manos y que el saltó por encima y salió, que no le dio ningún golpe; que se fue a Comisaría inmediatamente a poner una denuncia por la agresión sufrida y pasó una hora y no pudo llegar a ponerla.

Dicha versión de los hechos no es creíble porque en primer lugar Antonio en todas sus declaraciones ha mantenido que varias veces reclamó al acusado el pago de las rentas del piso que le alquiló y esa tarde quedaron para que le diera las llaves del piso; que le preguntó que pasaba con las rentas que le debía y el acusado le dio un golpe en un ojo estando frente a frente y que fuera le empujó y sintió mas golpes cayendo en la calle fuera del edificio. Así mismo tanto el policía nacional nº NUM006 que lo llevo al hospital, como la doctora Teresa que lo atendió de urgencias han declarado que Antonio les dijo que le habían dado un puñetazo en un ojo.

Por otra parte en juicio los doctores Carlos y Enrique , que intervinieron quirúrgicamente a Antonio en el IMO de Barcelona, han manifestado a respecto de la lesión en el ojo de Antonio que es la típica lesión traumática que se produce por impacto pudiendo un golpe directo en el ojo con el puño haberla causado. Doña. Teresa , que lo atendió de urgencias y en días posteriores, residente de oftalmología en el Hospital Puerta del Mar del SAS, declaró que tenia estallido del globo ocular, un traumatismo fuerte en el ojo y alrededor hematoma pero no fractura de huesos de orbita del ojo y que el lesionado le dijo que la lesión era por un puñetazo en el ojo. Así mismo preguntada si la lesión podría haberla producido por caída y golpe con manillar de bicicleta o coche, respondió que si. La forense Clara declaró que la lesión es compatible con un puñetazo y que es mas probable que se haya producido por traumatismo directo en ojo que por caída, porque ésta debería haber sido sobre algo saliente que produjera el estallido ocular, porque si hubiera caído sobre el suelo la lesión seria probablemente ósea pero no estallido y porque cuando una persona cae de frente normalmente presenta lesiones en manos de defensa y el lesionado no las tenia. La perito valoradora de daños corporales Genoveva , propuesta por la defensa,ha manifestado que una lesión como la sufrida por Antonio puede ser por caída si algo sobresale y es mas pequeño que el globo ocular como un picaporte, piedra, bicicleta.

Por la defensa de Teofilo se ha destacado el contenido de la historia clínica del SAS de Antonio en el sentido de que consta 'no dolor', aclarando la doctora Teresa que en las observaciones sobre el curso clínico se refleja 'no dolor' porque tenia tratamiento intravenoso para el dolor y ello significa que el dolor está controlado y también se ha destacado que constan caídas del paciente En la hoja de consulta de fecha 11-6-10 el servicio de oftalmología pide informe al de traumatología refieriendo 'paciente ingresado por estallido traumático del OD. Refiere haberse caído por la escalera y molestias cervicales desde entonces', constando en el informe del servicio de traumatología que el paciente refiere el día que es examinado caída desde un taburete, caída o caidas por tanto posteriores a la agresión sufrida y que no constan afectasen al ojo dañado por lo que no tiene mayor trascendencia en este pleito y en concreto no determinan que las lesiones en el ojo se hayan producido o agravado a consecuencias de las mismas.

De todas la pruebas a que hemos hecho referencia se desprende que las lesiones son plenamente compatibles con la versión de los hechos de Antonio , máxime cuando no ha resultado acreditado que en la calle hubiera algún vehículo u otro objeto sobresaliente con el que pudiera haberse lesionado.

Por ultimo en cuanto a la perdida de visionen el ojo izquierdo ha de precisarse que Don Carlos y Enrique manifestaron que tiene una perdida de visión de mas del 80% y que percibe sombras bultos pero no reconoce objetos ni puede leer y la forense Clara que presenta la perdida total dela visión del ojo, habiendo manifestado dicha forense así como Doña Teresa y Genoveva en relación con la prueba de detective privado practicada de la que se desprende que después de los hechos Antonio conduce un vehículo, que es factible conducir con un solo ojo.

Respecto de las lesiones del acusado la forense Tomasa declaró que lo reconoció apreciándole solo lesión en el pie cuya causa es un traumatismo, y preguntada si el traumatismo pudo ser por dar una patada manifestó que mas bien pudo ser por recibir una patada o pisotón, al ser lesión del dorso del pie.

Por ultimo de la declaración de varios policías nacionales y de los testigos Valentín y Jesús Manuel , respectivamente primo y tío del acusado, que declararon en juicio que éste les llamo por teléfono diciéndoles que había sido agredido y que fueron a Comisaría a poner denuncia y que Antonio estuvo una hora esperando y al final no la puso, se desprende que efectivamente el acusado fue a Comisaría con la intención de poner una denuncia por agresión, siendo significativo que su tío declarase que le llamo por teléfono y le dijo que le habían agredido 'y había tenido que defenderse' y que su primo declarase que no le dijo que hubiera pegado al otro ni que tuviera que defenderse y que exhibido el f.107 -su declaraciones fase de instrucción donde consta 'que Teofilo le comento que el Señor al que tenia alquilada la casa le agredió y el se había tenido que defender' - manifestó que no le dijo como se defendió y que pudo ser un empujón, por lo que de ninguna manera el que fuera a Comisaría a denunciar acredita que efectivamente fuera agredido ni que no fuera el autor de las lesiones de Antonio .

Asi mismo no ha quedado acreditado que se le impidiese poner la denuncia ya que el primo del acusado ha declarado que lo acompañó a Comisaría pero se quedó fuera y su tío, que es policía nacional, que estuvo en Comisaría, que le dijeron que esperaran y estuvieron una hora esperando. El policía nacional NUM007 declaró que estaba de guardia y llegó el acusado que dijo que se había peleado con el dueño del piso, le dijo que esperara porque estaba pendiente del Zeta que estaba en el hospital, que no recuerda que estuviera visiblemente herido ni si quería denunciar y que si hubiera querido denunciar lo habría podido hacer. El policía nacionales NUM008 que también estaba de guardia en la oficina de denuncias, declararó que el acusado fue pero no sabe si a denunciar, que le hicieron esperar y cuando confirmaron que la otra persona tenia lesiones graves lo detuvieron Finalmente el agente NUM009 declaró que tampoco recuerda si el acusado quería poner una denuncia, que dijo que era una de las partes de una pelea y que estaba nervioso e indignado cuando lo detuvieron.

De todo lo expuesto y aunque las relaciones entre Antonio y el procesado no fueran buenas debido al impago por este del alquiler de la finca de Valentín , la declaración de Antonio ha sido persistente existiendo los elementos corroboradores expuestos que la dotan de verosimilitud, por lo que ha de tenerse por acreditado que dio un puñetazo a Antonio en la cara produciéndole las lesiones que se detallan en los hechos probados de esta resolución.

TERCERO.- Que el ojo es considerado un miembro principal es una cuestión pacifica, baste señalar la sentencia del TS de fecha 3-10-01 que mantuvo: ' Es reiterada la doctrina de esta Sala que ha calificado el ojo como un órgano principal ( S.T.S. de 6 de octubre de 1958 , 3 de diciembre de 1971 , 18 de mayo de 1983 , 24 de septiembre de 1984 , 5 de marzo de 1993 , etc.), y también la que incluye en el concepto de 'inutilidad' la 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( S.T.S. 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 , etc.

Es claro, en consecuencia, que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 del Código Penal de 1995 .'

Calificamos los hechos como constitutivos de un delito doloso de lesiones del art. 147 C.P . en concurso ideal del art. 77, con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 C.P . siguiendo el criterio del TS en sentencia de fecha 5-4-11 en un supuesto que por ser idéntico al presente hace innecesaria cualquier argumentación, que seria meramente reiterativa. En la citada sentencia el TS mantuvo:

'En los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. En los casos de agresión física como el presente, la regla general es que la acción, el ataque, el acometimiento, se realiza justamente con la intención precisa de agredir, es decir, con dolo directo. En cambio, en un alto porcentaje de supuestos, según la experiencia, el resultado producido no es directamente querido por el agresor, que ni siquiera sabe en qué va a consistir específicamente, pero se entiende que su realización ha sido prevista como posible y con la alta probabilidad de que suceda (dolo eventual. Más exactamente, concurre dolo eventual en el delito de lesiones cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos -más graves de los que pretendía ocasionar- pese a ello actúa, asumiéndolos. Así, lo ha repetido esta Sala en multitud de precedentes jurisprudenciales, conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene y, además, se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción agresiva (por citar algunas: SS.T.S. de 10 de febrero de 1.998 , 14 de mayo de 1.998 , 21 de junio de 1.999 , 21 de octubre de 2.002 , 24 de mayo de 2.004 , 28 de febrero de 2.005 , 25 de septiembre de 2.006 y 11 de noviembre de 2.008 ).

En el caso que examinamos, el Tribunal sentenciador imputa al acusado el resultado de la pérdida de la visión del ojo a título de dolo eventual mediante un juicio de inferencia basado en que la víctima 'tuvo que recibir un golpe que hubo de ser dado con energía para producir ese resultado lesivo....'.

Esta Sala de casación considera que no se dan los presupuestos anteriormente consignados, para validar la inferencia del Tribunal a quo sobre la concurrencia del dolo eventual -mucho menos el directo- en la producción del resultado finalmente sucedido.

Según la experiencia acumulada por esta Sala en muchos años de ejercicio jurisdiccional, resulta elemental que un puñetazo que se propine a otro es violento y enérgico y fuerte por naturaleza como acto de agresión física y con propósito de causar daño. No nos dice la sentencia que el golpe fuera dirigido intencionadamente al ojo, por lo que no es descartable que se dirigiera al rostro del agredido, sin más precisiones. Tampoco consta que se utilizara instrumento, arma u objeto alguno que pudiera haber potenciado la violencia del golpe y, por ende, de su resultado. También debe valorarse, en cuanto a la intensidad de la violencia, que ninguna otra lesión mínimamente relevante se ocasionó en la zona afectada: ni en el arco superciliar, ni en el pómulo, ni en la base de la nariz. Todo ello pone por lo menos en entredicho que el puñetazo hubiera sido propinado con una fuerza desmedida en esta clase de episodios.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión.

Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado.

Por todo lo cual, el acusado debe responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147, y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C.P . por lo que hemos venido denominando 'exceso del resultado' no acabado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal.

Esta conclusión sobre la calificación jurídica está respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente. Acudiremos, como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por perdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.

Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP . y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP ., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP .

Consecuentemente y en conclusión, el motivo debe estimarse en el sentido de que la acción del acusado es constitutiva de un delito doloso de lesiones del art. 147 C.P . en concurso ideal del art. 77, con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 C.P . La sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta misma Sala en la que, calificándose los hechos como ha quedado expresado, se imponga al acusado la pena de tres años de prisión. '

CUARTO .-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la acusación particular se invoca la agravante de abuso de superioridad atendiendo a que a la fecha de los hechos el procesado tenia 32 años de edad y la victima 68 años. Señala la STS núm. 842/2005 de 28 de junio :'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril , que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988 , 29 de octubre de 1989 , 25 de diciembre de 1991 , 5 de abril de 1994 , 30 de noviembre de 1994 , 5 de junio de 1995 , 27 de abril de 1996 , 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000 , por la concurrencia de estos requisitos:

1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una màs fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse.

Conforme a la citada doctrina no se aprecia en el caso de autos dicha agravante pues lo único que existe es una diferencia notable de edad, pero en modo alguno puede tenerse por acreditado que ello disminuyera notablemente las posibilidades de defensa de la victima ni que el procesado se aprovechara de esa circunstancia para realizar mas fácilmente la agresión

Por la defensa en tramite de informe y sin modificar su escrito de defensa se invocó la existencia de la eximente de legitima defensa respecto al hecho de quitarse a Antonio de encima.

El Tribunal Supremo ha configurado la legítima defensa a través de múltiples sentencias -- por todas las de 23 de enero y 20 de mayo 1998 y las de 26 de enero y 21 de junio 1999 -- exigiendo como requisitos de obligada concurrencia, en armonía con la definición legal que de la misma hace el número 4 del artículo 20 del Código Penal , los siguientes:

A).-Agresión ilegítima por parte de quien después resulta lesionado y pasa a ser acusador; siendo, por así decirlo, el requisito esencial y desencadenante de la actuación del acusado que la alega y opone frente a quien le acusa de las lesiones que ha sufrido. La agresión tiene que ser objetivada, excluyendo, en suma, situaciones de mera amenaza, precisando la existencia de peligro real y efectivo para bienes personales o materiales, jurídicamente protegidos .

B).-Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión inicial. Supone la «necessitas defenssionis» con el «animus defendendi», o de defensa, no de agredir; requisito inexcusable cuya falta excluye la eximente, incluso en su forma incompleta ( SSTS de 19 Abr. 1988 , 2 Abr. 1990 , 26 Abr. 1993 , 20 May . y 3 Jul. 1998 ).

C).-Falta de provocación suficiente por parte del que inicialmente se defiende. Este requisito exige que quien alega la eximente no haya, a su vez, provocado intencional o culposamente el inicial ataque de quien después resulta lesionado.

En el supuesto de autos el procesado presenta una lesión en el pie que, como señaló la forense pudo ser causada por una patada o pisotón. No obstante no esta acreditado que fuera causada por Antonio pues aunque hubo un altercado previo entre ambos el procesado nunca ha mantenido que se la causara Antonio . Incluso si a los efectos meramente dialécticos admitiésemos que el acusado recibió una patada o pisotón de Antonio que constituyera una agresión ilegitima , lo que está acreditado no es que lo empujara o de otra forma similar pretendiera quitárselo de encima y se cayera produciéndose la lesión en el ojo , sino que le dio un puñetazo en el ojo ,lo cual seria una defensa desproporcionada, por lo que al no concurrir el segundo de los requisitos enumerados no seria de aplicación la eximente invocada.

QUINTO.-En aplicación del 77 del CP, siendo la pena prevista para el delito contemplado en el art 147 del CP prisión de seis meses a tres años y la pena prevista para las lesiones tipificadas en el art 152.1.2º del CP la pena de uno a tres años , atendiendo a la gravedad de los hechos se considera proporcionada la pena de dos años de prisión asi como conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , prohibición de aproximación a la persona de Antonio , a su domicilio y a cualesquiera lugares frecuentados por éste, a una distancia inferior a doscientos metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con el mismo durante tres años

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, acogiendo el informe del forense y aplicando en el baremo de trafico para el año 2010,en que se produjeron los hechos y teniendo en cuenta las facturas por gastos medicos y billetes de tren aportados por la acusación particular, no habiendo sido impugnada la referida documetal, el procesado deberá abonar a Antonio la suma de 65.160 euros según el siguiente desglose:

25 días de hospitalización(25x 66): 1.650 euros

99 días impeditivos (99x 53,66): 5.312,34 euros

33 puntos por secuelas(33x861,54): 23.430,82 euros

18 puntos por perjuicio estético 18x 800,79): 12.094,56

10% factor corrección: 4.748,772 euros

gastos médicos: 11.730 euros

gastos desplazamientos a Barcelona: 1.193,50 euros

SEPTIMO.-De conformidad con los art al art. 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr se imponen las costas procesales incluidas las de la acusación particular al procesado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la persona de Antonio , a su domicilio y a cualesquiera lugares frecuentados por éste, a una distancia inferior a doscientos metros, y prohibición de comunicación por cualquier medio con el mismo durante tres años, así como a que indemnice a Antonio en la suma de 65.160 euros, imponiéndosele así mismo las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.