Sentencia Penal Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 273/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00369/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 273/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

Proc. Origen: DPA 196/2007

SENTENCIA Nº 369/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

DÑA. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a once de octubre de dos mil doce

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 196/2007 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid, seguido por un delito de resistencia, siendo acusados D. Carlos Antonio , representado por Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor y defendido por Letrado D. Vicente Rebenga Galiano, y D. Benedicto , representado por Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendido por letrado Andres López Rodríguez, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dichos acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha de 18 de marzo de 2010 , habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2010 en la que consta el siguiente relato de hechos probados:

"PRIMERO-. En la mañana del día 12 de abril de 2.006, una multitud de personas esperaba en las inmediaciones del Consulado de la República de Ecuador, sito en la c/ Comandante Azcárraga de Madrid, a la espera de realizar trámites de su interés.

Cuando el Consulado abrió sus puertas, se produjo un tumulto, al querer acceder el público a sus dependencias, que obligó a intervenir a varias dotaciones del CNP, con el objeto de poner orden y de controlar que los presentes guardaran el debido turno.

En el curso de los hechos expuestos el agente con número de identificación 88.970, se dirigió al acusado D°. Nemesio , a fin de que guardara la fila, momento en el que el Sr. Nemesio empujó al referido agente, lanzándole varios puñetazos, que sin embargo no llegaron a alcanzarlo. No resulta probado que el funcionario sufriera lesión.

Al ser detenido el Sr. Nemesio , se produjo un alboroto entre los presentes, en el curso del cual la acusada Dª. Nuria lanzó una botella de refresco de dos litros parcialmente llena de agua, a los componentes de la 1 fuerza actuante sin llegar a alcanzar ninguno de los funcionarios.

Instantes después de los referidos sucesos, los acusados D°. Carlos Antonio y D°. Benedicto fueron requeridos por los agentes con números de identificación NUM000 y NUM001 a fin de que se identificaran, reaccionando de forma violenta, cada uno de los acusados acometió a uno de los referidos agentes, propinándole propinándoles empujones.";

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a:

D°. Nemesio , D°. Carlos Antonio y D°. Benedicto en concepto de autores de un delito de RESISTENCIA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, para cada uno de ellos, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Dª. Nuria en concepto de autora de una FALTA CONTRA EL ÓRDEN PÚBLICO, precedentemente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a la pena de DIEZ DÍAS MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas así como al pago de las costas procesales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado D°. Nemesio de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron sendos recursos de apelación que formalizaron exponiendo los motivos de impugnación que obran en los escritos unidos a la causa.

TERCERO.- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a las Sección 29ª, registrándose al número de rollo 273/12 RP no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos añadiéndose lo siguiente:

Han transcurrido 658 días desde que el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid ha dictado la providencia de traslado a la Audiencia de los recursos de apelación presentados por las partes -desde el 2 de junio de 2010 hasta el 21 de marzo de 2012-.

Fundamentos

PRIMERO . - El primer recurrente alega dos motivos para la revocación de la condena de su representado D. Benedicto : el primero es que debe apreciarse la eximente incompleta de embriaguez; el segundo, que los hechos por lo que es condenado su representado no son constitutivos de delito de resistencia sino de un falta del artículo 634 CP . Ninguno de ambos puede ser estimado.

Comenzando por el primero de los motivos, y reiterando lo ya argumentado por el Juez de instancia, aun cuando se admitiera la citada embriaguez en el acusado, esta resulta un presupuesto necesario pero no suficiente para apreciar alguna de las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal con fundamento en esta situación. La aplicación de circunstancias atenuantes ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la ingesta en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciarse sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, la alteración de sus facultades en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica referencia de que el acusado estaba embriagado, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Por atenuante muy cualificada entendió la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras y a modo de ejemplo, STS de 26 de junio de 1985 , 29 de octubre de 1986 , 29 de enero de 1988 , 21 de diciembre de 1989 , 30 de mayo de 1991 , 26 marzo 1998 , 19 de febrero de 2001 , 4 de abril de 2003 y 31 de marzo de 2009 ) aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Es, pues, necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor capacidad intelectiva y volitiva del sujeto. No es posible a la vista de las anteriores consideraciones estimar el motivo.

En cuanto a la calificación de los hechos como falta de desobediencia, y a la vista de los hechos probados que son plenamente conformes con la prueba practicada, no es posible atender a la petición del recurrente.

El delito de resistencia se caracteriza precisamente por una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante sin llegar a ser beligerante, a diferencia de la agresividad característica del delito de atentado stricto sensu del art. 550, sin perjuicio de que pueda incluirse algún tipo de manifestación violenta, de tono moderado, y de finalidad más bien defensiva y neutralizadora, como sucede en los supuestos de forcejeo con los agentes de seguridad ( STS 294/2003, de 16 de abril [RJ 20034381] que se remite a otras anteriores). Resistencia, de acuerdo con lo anterior, que vendría caracterizada por la actitud obstativa, de no hacer y de pasividad, que no es precisamente la esencia del atentado. Se alude a resistencia grave o de resistencia menos grave como datos diferenciadores típicos de una y otra infracción, así como de resistencia activa frente a la resistencia pasiva, de modo que serán precisamente las circunstancias del caso concreto las que nos sirvan de base suficiente para la calificación del expreso tipo penal aplicable.

Para distinguir entre el delito y la falta, habrá que atender a la dinámica con que se produce el ataque a los agentes de la autoridad, el grado de oposición por su intensidad, duración y fuerza de la renuencia. De esta forma, será considerada falta aquella actuación que suponga una mera actitud irrespetuosa en la negativa a obedecer órdenes particulares y concretas de escasa relevancia, lo que en absoluto sucede en el presente caso. La existencia de acometimiento, aun sin resultado lesivo, en los agentes en el momento de proceder a su identificación con empujones, tal y como consta en los hechos declarados probados excluye dicha posibilidad, pues no cabe ser calificado como mera actitud irrespetuosa de escasa relevancia. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo recurrente, D, Carlos Antonio alega sin referirlo expresamente como motivo el error en la valoración de la prueba. A juicio de su defensa, el testimonio en que la sentencia basa la condena es la de uno de los agentes de la Policía que declaró en el plenario (el identificado con número NUM002 ) quien habría incurrido en serias contradicciones al ratificar el atestado pero hacer un relato con algunas diferencias respecto de la actuación de su representado.

La pretensión sustentada por la parte recurrente radica, pues, en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez" a quo". Sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de ello sucede en el presente caso. El relato del agente de CNP en el plenario contiene ligeras divergencias no esenciales ni contrapuestas a lo plasmado en el atestado que ha ratificado. No puede ignorarse que le tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento pueden afectar a la memoria de quien depone en el acto del juicio oral. Y precisamente esta circunstancia hace que sea el juez que presencia directamente esa declaración el cualificado para apreciar la credibilidad y consistencia de la declaración. A juicio de esta Sala, y tras haber efectuado el correspondiente visionado del plenario, ninguna objeción de las anteriormente señaladas cabe hacer ni, por tanto, valorar de forma diferente la prueba practicada ni, en consecuencia rectificar la determinación de hechos probados. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Esta Sala ha advertido una notable demora en el trámite de traslado de los presentes recursos de apelación de las partes, en concreto, de 658 días. Al tratarse de un hecho sobrevenido a la presentación de los recursos y, por tanto, que no ha podido ser conocido por los recurrentes, entendemos que procede su valoración a pesar de no haberse alegado expresamente en los correspondientes escritos. Además, debe recordarse que ya la defensa de Carlos Antonio como cuestión previa en el juicio oral se adhirió a lo interesado por la defensa de otro de los acusados, Nemesio , en el sentido de que constase se habían producido dilaciones indebidas en el procedimiento. El Juez de instancia no consideró que se produjeran y como tal no fueron recogidas en los hechos probados aun cuando se aludió al largo periodo transcurrido desde la fecha de los hechos en la imposición de la pena prácticamente cinco años).

En su escrito de apelación el recurrente no alude de nuevo a esta cuestión pero ello no es impedimento para que esta Sala valore la posible concurrencia de dilaciones indebidas porque en este caso se refieren a hechos distintos, no a la demora en la celebración del juicio sino al hecho sobrevenido, y por tanto no conocido por las partes recurrentes, cual es la demora en la tramitación del presente recurso. En efecto, desde el 2 de junio de 2010 fecha de entrada del segundo y último recurso de apelación contra la sentencia condenatoria hasta que el juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid ha dictado la providencia de traslado a esta Audiencia con fecha 21 de marzo de 2012, han transcurrido 658 días.

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E ., la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre -supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc-. Tratándose de un concepto abierto o indeterminado, se requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994 y 28 de junio de 2006 , entre otras). Para ello se emplean comúnmente los siguientes criterios: la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo; el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo; su conducta procesal y el grado de diligencia de las autoridades implicadas.

Pues bien, la aplicación de dichos criterios al caso presente nos permiten afirmar que, en efecto, se han producido dilaciones indebidas, pues ni el traslado de los recursos de apelación comporta especial complejidad, ni la conducta del demandante ha tenido nada que ver en el referido retraso, ni el plazo invertido en ese trámite es el habitual. Siendo así, se ha producido una paralización notable, de prácticamente dos años, que debe considerarse indebida o, al menos, no imputable al procesado, sin que pueda constituir causa de justificación alguna la sobrecarga de trabajo del órgano jurisdiccional ya que, admitir lo contrario, significaría dejar vacío de contenido esencial el referido derecho fundamental. En tal sentido, una avalancha momentánea de procedimientos que pueda sorpresivamente sobrecargar la actividad de un órgano judicial podría justificar el retraso en adoptar las medidas necesarias para satisfacer las pretensiones de las partes; lo que no puede suceder es que lo "normal" sea el funcionamiento "anormal" de la justicia, pues los Estados han de procurar los medios necesarios a sus tribunales a fin de que los procesos transcurran en un "plazo razonable" ( STS 705/06 ).

En definitiva, este tiempo transcurrido sin actividad procesal merece la calificación y tratamiento propio de las dilaciones indebidas, apreciando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del CP como muy cualificada.

CUARTO.- En virtud de la aplicación analógica de lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a este caso, procede extender los efectos de la apreciación de la citada atenuante de dilaciones indebidas a los otros dos condenados por esta sentencia que no la han recurrido. En el caso de la acusada DÑA. Nuria , resulta evidente que han transcurrido, con exceso, los seis meses que el artículo 131.2º del Código Penal señala como plazo para la prescripción de las faltas, por lo que debe reputarse extinguida, por prescripción, su responsabilidad penal, ya que el plazo prescriptivo debe computarse desde la paralización efectiva del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor, en nombre y representación del acusado D. Carlos Antonio , y D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de D. Benedicto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución acordando la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del CP como muy cualificada y, en su virtud, imponemos a los acusados D. Carlos Antonio , D. Benedicto y D. Nemesio , por el delito de resistencia por el que venían siendo condenados a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, dejando inalterados el resto de pronunciamientos realizados en la instancia..

Asimismo, procede ABSOLVER a la acusada DÑA. Nuria de la falta contra el orden público por la que venía condenada.

Las costas del presente procedimiento se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento en su caso, a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha 16 de octubre de 2012, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.