Sentencia Penal Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 70/2012 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2012-0002631

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000006/2013- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000070/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000369/2013

En Alicante, a quince de octubre de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 26 de Septiembre de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA TENENCIA MONEDA FALSA y FALTA DEL ART. 634 DEL CODIGO PENAL ,contra el acusado Alexander con DNI NUM000 , hijo de Bernardino y de Ofelia , nacido el NUM001 /1976, de 36 de edad, natural de Alicante, y vecino de Benidorm, antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Ana Redondo Gonzalez y defendido por el Letrado Amparo Iborra Vilches; Victoria con DNI NUM002 , hijo de Feliciano y de Alicia , nacido el NUM003 /1958, de 55 de edad, natural de ALICANTE, y vecino de Benidorm, antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Manuel Saura Estruch y defendido por la Letrada Matilde Isabel Salval Sanchis; Javier con DNI NUM004 , hijo de Moises y de Alicia , nacido el NUM005 /1983, de 30 de edad, natural de ALICANTE, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Vicente Jimenez Izquierdo y defendido por el Letrado Franciso Gonzalez Fernandez; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Maria Luz Morillas,Actuando como Ponente, la Magistrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 402/2012 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000070/2012, en el que fueron acusados Alexander , Victoria y Javier por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA TENENCIA MONEDA FALSA y FALTA DEL ART. 634 DEL CODIGO PENAL , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000006/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica del artículo 368, primer parrafo, inciso 1º del Código penal ; de un delito de tenencia de moneda falsa del artículo 386 -segundo párrafo- del Código penal ; y una falta del artículo 634 del Código penal , de los que son responsables en concepto de autores, conforme a los art. 27 y 28 del CP , Alexander del delito contra la salud publica y de la falta del art. 634 del CP .; Victoria del delito contra la salud publica; y Javier de los delitos de contra la salud publica y tenencia de moneda falsa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando que se le impusieran las penas siguientes penas a Alexander , 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el drecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo del valor de la droga intervenida por el delito con arresto sustitutorio de 2 meses caso de impago, así como multa de 40 días, con una cuota diaria de 10€, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago por la falta, asi como las costas, a Victoria , 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del triplo del valor de la droga intervenida con arresto sustitutorio de 2 meses caso de impago y costas, y a Javier , 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durant el tiempo de condena y multa del triplo del valor de la droga intervendia con arresto sustitutorio de 2 meses caso de impago por el primer delito, y 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa del quintuplo del valor del dinero intervenido por el segundo delito, así como las costas. Procediendo al comiso del dinero intervenido, asi como dar a la sustancia estupefaciente y el dinero falso el destino legal.

TERCERO.-La DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de su defendidos.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

De las investigaciones y vigilancias llevadas a cabo durante el mes de enero de 2012, efectivos policiales de la comisaria de Policía Nacional de Benidorm, constataron la implicación del acusado Alexander , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en el tráfico de sustancias estupefacientes al comprobar que ocasionalmente algunas personas acudían al lugar de trabajo de éste, 'ZapateríaLoli', sito en la calle Tomás Ortuño de Benidorm, donde tras una breve estancia abandonaban el mismo tras la compra de sustancia estupefaciente, específicamente, cocaína.

Así, concretamente, el día 10 de febrero de 2.012, entró en la tienda Florentino vendiéndole Alexander 4'6 gramos de cocaína con una pureza del 2'1%, que previamente le había entregado Victoria , mayor de edad y sin antecedentes penales, metidos en una cajetilla de tabaco vacía tirándosela desde el balcón de la vivienda del piso superior primero, donde viven el acusado y su pareja Victoria .

Seguidamente con el consentimiento expreso de ambos moradores, Alexander y Victoria , en presencia de su letrado, se practicó un registro del establecimiento y de su domicilio, sito en al CALLE000 NUM006 de la misma localidad, encontrándose en el dormitorio del hijo de Victoria un envoltorio con 40'6 gramos de cocaína en total, con una pureza del 2'4 %, 5 papelinas que contenían 3'86 gramos de cocaína en total, con una pureza de 3'8 %, un envoltorio con 13'5 gramos de cocaína en total con una pureza del 4'1%, 7'7 gramos de cannabis sativa, con una pureza de 9'2%. Igualmente se intervino una bascula de precisión, diversos recortes de bolsas de plástico y alambre de plástico de color verde.

La droga intervenida ha sido tasada en 3.748 euros en total.

A Alexander se le incautan 930 euros en el bolsillo del pantalón procedentes de la venta de sustancia estupefaciente. Cuando era conducido al centro médico, tras su detención, con ánimo de desconocer el principio de autoridad, Alexander dirigió a los agentes de la Policía Nacional las siguientes expresiones: 'Os voy a pegar una paliza cuando os vea fuera, ya nos veremos en la Sal o en el Richard y os vais a enterar de quien soy yo, hijos de puta, sois unos mierdas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa las defensas de Alexander y Javier han planteado la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y consiguiente nulidad del registro hecho en el domicilio de la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 de Benidorm, donde viven, el primero porque el consentimiento prestado es nulo al hacerlo afectado por el consumo de estupefacientes al que es adicto, y el segundo porque se realizó sin recabar su autorización y sin su presencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-2010 establece: ' en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario,según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3 , son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : 'a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma'.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a') que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b') que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c') que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado , lo que así se hará constar por diligencia policial. 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: 'Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur' ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente' que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

Estos requisitos concurren en el consentimiento prestado por Alexander pese a la alegación de toxicomanía que se efectúa y que no se niega que padezca el acusado, pero que no acredita la anulación de las facultades psíquicas para otorgar válidamente su consentimiento que fue prestado ante la letrada de oficio, Sra. Cristina , que no hizo alegación alguna al estado mental del acusado invalidante del consentimiento prestado. El parte o informe del servicio medico al que fue llevado el acusado tras la detención no indica una afectación grave del acusado en ese momento de los hechos, sino que tiene un seguimiento de dependencia de drogas en remisión y que el paciente detenido solicita informe sobre su tratamiento habitual.

Por otro lado en relación con la alegación del otro acusado, Javier por no constar su autorización y presencia, debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia que admite la validez del registro domiciliario efectuado mediando el consentimiento de otro morador y, concretamente, la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero considera que el consentimiento prestado por otro morador para la entrada en el domicilio, concretamente por el cónyuge o pareja de análoga relación de afectividad no vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en los supuestos de pacifica convivencia y de ausencia de conflictos porque debe partirse de la existencia de una relación de confianza reciproca, 'estando legitimado cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes'.

En el presente supuesto, Javier es hijo de Victoria sin que conste la existencia de intereses encontrados o contrapuestos que justificara recabar su expreso consentimiento, por lo que debe reputarse valido el registro domiciliario de la vivienda llevado a cabo por miembros de la Policía Nacional de Benidorm y, en concreto de su dormitorio. Así mismo, el indicado acusado no estuvo presente en el registro por cuanto no fue objeto de investigación y vigilancia, ni fue objeto de detención en ese momento, dado que en el inicio se centró la investigación en las personas que regentaban la zapatería que resultaron ser su madre y el compañero de ésta, derivándose su implicación en los hechos de los efectos intervenidos en la vivienda.

SEGUNDO.-Apreciada la prueba en conciencia, de conformidad con el artículo 741 de la L.E.Crim ., los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368 del C.P . y una falta de ofensas a agentes de la autoridad del articulo 634 del mismo texto legal .

Delito contra la salud pública. Es prueba de cargo suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia, las manifestaciones de los agentes de la Comisaria de Policía Nacional de Benidorm. Los agentes, a raíz de las noticias e informaciones confidenciales sobre la venta de estupefacientes que venia realizando el acusado Alexander en su establecimiento, montaron un servicio de vigilancia durante un mes aproximadamente durante el que comprobaron la entrada de personas que se entrevistaban con el acusado Alexander escasos minutos, hacían un intercambio de lo que parecía ser una cajetilla de tabaco y se marchaban de la zapatería sin comprar nada propio del objeto del comercio. Concretamente el día de los hechos comprobaron como Florentino , quien también había estado el día anterior, entraba en la tienda y le era entregado un objeto de pequeñas dimensiones que resultó ser una cajetilla de tabaco conteniendo diez envoltorios con cocaína. Esta sustancia le fue entregada por Victoria a Alexander que se la tiró por el balcón de la vivienda existente en el piso primero superior a la tienda, previa llamada telefónica que le hizo el acusado Alexander desde la tienda. Las diez papelinas le fueron incautadas a Florentino que fue seguido sin solución de continuidad cuando salió de la zapatería por agentes de policía encontrándosele en el bolsillo de su camisa la cajetilla con las papelinas. Así mismo en el registro consentido efectuado en la vivienda y en el establecimiento de zapatería que el acusado regenta fue hallada sustancia estupefaciente con un peso total de 67'97 gramos, así como útiles de los habitualmente utilizados en esta actividad ilícita: una bascula de precisión, alambre verde, bolsa de plástico recortada y cajetillas de tabaco vaciás en las que se hacia el intercambio de la sustancia. La sustancia incautada, debidamente analizada, ha resultado ser cocaína catalogada en el grupo de las que causan grave daño a la salud

Tales elementos indiciarios permiten concluir la actividad ilícita que venia realizado el acusado Alexander con la ayuda de su compañera, Victoria , de venta de estupefacientes, concretamente, cocaína, conducta incardinable en el articulo 368 del C. Penal .

No puede, por el contrario, realizarse la misma afirmación respecto de Javier . El único elemento acusador es la incautación en el que es su dormitorio en la casa de su madre Victoria de la cantidad de 45'5 gramos de cocaína. Sin embargo, se ha discutido que viniera residiendo habitualmente en los últimos tiempos en la casa de su madre; las investigaciones policiales se centraron en Alexander y personas que regentaran el establecimiento de zapatería, sin que ninguno de los testigos haya podido afirmar que habitualmente Javier estuviera en la tienda realizando función alguna, sino que acudía de vez en cuando por ser el negocio de su madre, nunca presenciaron los agentes ningún contacto de los posibles clientes con Javier , los cuales se producían con Alexander . Procede la absolución de Javier .

Por ultimo, cabe hacer mención a la petición de la defensa de Alexander de aplicación del tipo atenuado del articulo 368.2 del C.P . en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable que concreta y argumenta en la venta al menudeo que llevaba a cabo el acusado sin que haya sido identificado a los compradores, ni su numero tan solo uno. Sin embargo, la reciente pero reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo impide una aplicación de este tipo atenuado previsto para aquellos supuestos en los que se evidencia una menor antijuridicidad de la conducta o culpabilidad en el acusado. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su menor afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. Así en la reciente jurisprudencia se viene admitiendo la atenuación para los supuestos de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, o el supuesto de de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. ( STS 27-12-2011 ).

En el presente caso, no puede hablarse de escasa entidad del hecho a la vista de la cantidad de sustancia incautada, el nivel organizativo utilizado sirviéndose de un negocio o establecimiento abierto al publico que favorece su actividad y ser una venta reiterada al menudeo, y no una venta esporádica para subvenir a sus necesidades consumistas por su adicción por parte del acusado.

Delito de tenencia de moneda falsa. En el registro de la vivienda, fue incautado en el dormitorio del hijo de Victoria , Javier , quince billetes de 50 euros que se han constatado falsos por informe pericial emitido por técnicos del Centro nacional de Análisis del Banco de España.

La sentencia de la Audiencia nacional Sección 4ª de 12-3-2012 en relación con los elementos del tipo penal de tenencia de moneda falsa para su expendición y distribución dijo: 'según establece la S.T.S. de 24-2-2004 , los siguientes: a) la tenencia de moneda falsa; b) la consciente adquisición de la posesión de dicha moneda en connivencia con los falsificadores, introductores, expendedores o difusores, abarcando el dolo, en el caso de estos partícipes integrados en niveles inferiores respecto de los autores del primer párrafo del artículo 386 del Código Penal , el conocimiento de la propia tenencia de moneda falsa y de su distribución o expendición como consecuencia del plan trazado por los autores del nivel superior, y c) un propósito posterior, elemento subjetivo, integrado por el destino último de lo poseído, que es su expendición o distribución, sin que sea preciso que ello haya llegado a realizarse, adelantándose con ello la barrera de protección, para castigar a los partícipes que conforman los escalones inferiores.

Como establece la S.T.S. de 27-1-1999 , después de la modalidad típica constituida por la acción de expender o distribuir moneda falsa en connivencia con los falsificadores o introductores (artículo 386 párrafo primero), el legislador adelanta en su párrafo segundo la barrera penal incriminando lo que serían, respecto a la expendición y distribución, actos de imperfecta ejecución y actos preparatorios: la tenencia y la adquisición de moneda falsa con el propósito de expenderla o distribuirla. Y lo hace mediante dos tipos penales muy semejantes y equiparados en la penalidad, con la exigencia, en el de tenencia para expender o distribuir (inciso primero) ,de una connivencia con falsificadores o introductores, que no se precisa en el segundo inciso, integrado éste por la acción de adquirir moneda que se sabe falsa con el fin de ponerla en circulación'.

En el presente supuesto unicamente consta la existencia de los billetes falsos en el dormitorio del acusado Javier en la casa de su madre, si bien no queda acreditado que fuera él quien los depositara allí dada la falta de constancia de que residiera de forma estable en el domicilio materno, ni conocimiento de la condición de falsos, y no se ha acreditado connivencia alguna con persona determinada e identificada como falsificador, introductor o exportador, etc. Las gestiones practicadas por la Policía nacional sobre su participación en la fabricación de billetes falsos y su puesta en circulación, investigación que llevaba a cabo la comisaria de Benidorm ante las númerosas denuncias de los encargados de variados establecimientos abiertos al publico han resultado infructuosas. Por lo que, con estricta vigencia del derecho a la presunción de inocencia procede la absolución por este delito.

Falta contra el orden publico.En ultimo lugar, debe considerarse acreditada la comisión de una falta de ofensas leves a agentes de la autoridad del articulo 634 del C. Penal por las frases amenazantes e injuriosas vertidas por Alexander a los agentes de la Policía que le trasladaron al correspondiente centro médico de urgencias para el reconocimiento medico tras su detención, que han referido los agentes NUM008 y NUM009

TERCERO.-Del expresado delito contra la salud publica es criminalmente responsable en concepto de acusado Alexander tenor de artículo 28 del Código Penal .

Por el contrario, procede la condena de Victoria como cómplice, de conformidad con el articulo 29 del Código Penal .

Sobre la cuestión de la complicidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, así en sentencia de 29-2-2012 se dice que 'Sin perjuicio de reconocer que la jurisprudencia de la Sala ha admitido con carácter excepcional la existencia de la complicidad en el delito de tráfico de drogas, en relación a aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico sino que benefician al traficante --lo que se ha llamado favorecimiento del favorecedor-- es lo cierto que la misma doctrina de esta Sala ha declarado que la realización de actos nucleares del tipo penal del art. 368 C. Penal por la persona concernida debe ser considerada como autora, de suerte que la complicidad quedaría reservada para actuaciones periféricas, no nucleares, prescindibles y no esenciales, sin perjuicio de reconocer que el cómplice participa del mismo dolo que el autor, solo que su aporte --eficaz-- es periférico, prescindible y no necesario , habiéndose formulado diversas teorías para deslindar la complicidad de la autoría versus cooperación necesaria, y así se habla de:

a) Teoría de la conditio sino qua non, según la cual si el aporte de la persona es de tal importancia que sin el mismo, el delito no se hubiese cometido.

b) Teoría de los bienes escasos, cuando la naturaleza del aporte es de difícil obtención.

c) Teoría del dominio del hecho, cuando la persona tiene la posibilidad de impedir la infracción apartándose de su aportación y retirándose de su apoyo.

En tal sentido, SSTS 528/2007 de 28 de mayo ; 120/2008 ; 312/2007 ó 365/2011 y entre las más antiguas 18 de Septiembre 1995 ; 10 de Junio 1992 ; 26 de Abril 1999 ; 5 de Abril 2001 y 5 de Febrero 2001 '.

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 7-5-2010 haciendo una exposición de la doctrina jurisprudencial establece: 'En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 '-.

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor'( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ). (....)

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas( SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 .

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma,( STS. 30-3-2004 ).

Como ya se ha dicho, las investigaciones policiales se han centrado en la actividad que se llevaba a cabo en la zapatería, propiedad de Victoria , que regentaba con su pareja, Alexander . Los agentes han referido que habitualmente estaban ambos en el establecimiento si bien todos los contactos que evidenciaban un intercambio ilícito de sustancia estupefaciente con los posibles compradores se realizaban con Alexander , y constataban la presencia de la acusada en la tienda en las actividades propias de la misma pero sin que puedan afirmar los agentes que Victoria realizaba 'pases' de sustancia estupefaciente a los posibles compradores. En consecuencia, no cabe poner en duda su conocimiento de la actividad ilícita que su pareja llevaba a cabo, llegando a realizar tareas de colaboración y ayuda, periféricas y prescindibles en los términos jurisprudenciales expuestos, como la comprobada por los agentes el día 12 de febrero de 2012 cuando le tira por el balcón en una bolsa de plástico una cajetilla de tabaco a petición de Alexander que éste entregó a Florentino que contenía diez papelinas de cocaína, siendo el uso de cajetillas de tabaco vacías el método habitual de ocultación de la sustancia estupefaciente vendida en la tienda que era conocido por la acusada.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Se ha interesado la aplicación de la atenuante de drogadicción.

La documentación medica aportada indica que el acusado ha sido consumidor con un patrón de abuso y dependencia a opiáceos, cocaína, y drogas de síntesis y anfetaminas y sufre un trastorno de la personalidad a consecuencia de este consumo. Sin embargo, el acusado, en fecha 13-5-2010 y tras seguir tratamiento de deshabituación con éxito en la Unidad de Conductas Adictivas de Benidorm estaba abstinente presentando solo consumos esporádicos, según los informes de los años siguientes de septiembre de 2011 y junio de 2012, en situaciones de ansiedad y estrés e inestabilidad emocional, pero sin que se haya diagnosticado una recaída en el consumo abusivo que pueda ser catalogada como afectante a las facultades psicofísicas del acusado en relación con el delito cometido en los términos que exige el articulo 21.2 del C.P .

Procede imponer las penas en su grado mínimo y el comiso del dinero intervenido a Alexander de conformidad con el articulo 374 del c. P ..

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a los acusados de forma proporcional, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Alexander como autor de un delito contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal y una falta contra el orden público, prevista y penada en el articulo 634 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIONcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3748 EUROScon treinta y siete días de arresto como responsabilidad personal subsidiaria, por el delito, y MULTA DE VEINTE DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de diez días de arresto, por la falta y pago de las costas procesales proporcionalmente.

Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada en esta causa Victoria como cómplice de un delito contra la salud publica previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIONcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.874 EUROScon dieciocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero intervenido al acusado.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado a Javier de los delitos que se le imputaban con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas proporcionalmente de oficio.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de las multas impuestas; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-