Sentencia Penal Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 271/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO RJ Nº 271/13

JUZGADO MIXTO Nº 2 DE VALDEMORO

J. FALTAS Nº 12/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmo. Sr. De la Sección 23ª

Dña. MARIA RIERA OCÁRIZ

SENTENCIA Nº 369/13

En Madrid a 23 de Octubre de 2013

Vista en grado de apelación por Dª MARIA RIERA OCÁRIZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintitrés, el presente Rollo de Faltas nº 271/13; visto en primera instancia por el Juzgado Mixto nº 2 de Valdemoro con el nº 12/13 de Juicio de Faltas, por presunta falta de Incumplimiento Obligaciones Familiares, han intervenido como apelante Angustia ; y como apelado MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Queda probado que se iniciaron las presentes actuaciones en virtud de denuncia interpuesta por la denunciante en el Puesto de la Guardia Civil de Valdemoro ( Madrid), denunciando a su ex marido por un presunto incumplimiento del régimen de visitas establecido en relación al hijo menor de edad que ambos tiene en común, denunciando concretamente que su ex marido acudió el sábado 24 de Diciembre de 2011 a recoger a su hijo al domicilio de la denunciante, cuando según la sentencia de divorcio debía haberle recogido el viernes anterior por la tarde.

No se ha probado que el denunciado tuviera intención, con su conducta, de incumplir la resolución judicial vigente respecto del régimen de visitas establecido en la misma, en relación a su hijo menor de edad, habiéndose probado que trabajaba los viernes por la tarde hasta las 18:00 horas en la localidad de Las Rozas ( Madrid)..'

Y el FALLO es del tenor siguiente: 'Que debo Absolver y Absuelvo libremente de una falta de incumplimiento del régimen de visitas a Amador ..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Angustia ; y admitido tal recurso en ambos efectos, previa su formalización, fueron elevados los autos a esta Audiencia.

Se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no se ha considerado necesaria la celebración de vista oral.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante recurre la sentencia que absuelve al denunciado de la falta prevista en el art.618-2 CP y solicita, en primer lugar, la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que incoa juicio de faltas en fecha 1-10-2012. Son varias las causas de nulidad que se alegan a lo largo de todo el escrito del recurso de una forma bastante desordenada y que se van a tratar de responder de forma sistemática y en sentido desestimatorio por las siguientes razones:

1º Imputación de Petra por una falta de coacciones.

Se afirma en el recurso que la denuncia inicial de este procedimiento fue dirigida no solo contra Amador , sino también contra la Sra. Petra , actual pareja del Sr. Amador , por grabar con su teléfono móvil imágenes de la apelante sin su consentimiento; a pesar de ello, el procedimiento se dirigió exclusivamente contra el Sr. Amador , la Sra. Petra nunca fue imputada, denegando el Juzgado de Instrucción la petición que le presentó la hoy apelante en ese sentido en escrito de 2-4-2.013 en una providencia de 14-5-2.013 que carecía de motivación. Afirma la apelante que esta petición se reprodujo como cuestión previa en el acto del juicio, y fue denegada de nuevo, aludiendo la juzgadora a un auto de sobreseimiento libre de 15-2- 2.013 del que la parte apelante carecía de todo conocimiento.

Efectivamente, el Juzgado de Instrucción dictó un auto de 15-2-2.013 en el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones para Petra por la presunta falta de coacciones; tal auto no fue notificado a la parte hoy apelante, porque en ese momento no estaba aún personada en la causa, personación que se produjo poco después, el día 2-4-2.013 y que fue admitida por el Juzgado de Instrucción, que notificó todas sus resoluciones a la apelante a partir de ese momento.

Dicho esto, la negativa de la juzgadora en la fecha del juicio oral a retrotraer la causa para dirigir el procedimiento contra la Sra. Petra era absolutamente correcta, porque en ese momento ya no era posible dirigir la acción penal contra ella por los hechos contenidos en la denuncia, porque esta hipotética responsabilidad penal estaba extinguida en virtud de la prescripción de la falta. La falta estaba ya prescrita en el momento en que la parte formuló su petición en escrito de 2-4-2.013.

La prescripción es una institución de derecho sustantivo, que implica la extinción de la responsabilidad penal, de acuerdo con el art.130-6 del CP . Constituye doctrina consagrada ( STS de 22-9-1.995 , 7-10-1.997 o 22-11-2.006 ) la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena.

Para la prescripciónde la falta tan sólo son necesarios dos requisitos, el primero es el transcurso del plazo legalmente establecido de 6 meses ( art. 131-2 del CP ) y el segundo es la inactividad procesal durante ese período de tiempo, interrumpiéndose la prescripcióndesde el momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable ( art. 132 del CP ). Por procedimiento dirigido contra el culpable han de entenderse, según una reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del TS de la que es ejemplo la STS de 12-2-1999 , todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables, sin que sea preciso se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación. Sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripciónaquellas resoluciones 'que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción.

Además, la reciente reforma operada en el CP por la LO 5/2.010 de 22 de Junio ha dado una nueva redacción al art.132 CP acogiendo las precisiones efectuadas por la jurisprudencia, tanto del TS como del TC, sobre cómo debe interpretarse que 'el procedimiento se dirige contra el culpable' y la eficacia interruptiva de determinadas actuaciones judiciales.

Así, el art.132-2 CP dispone: La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

De acuerdo con esta norma, para que el procedimiento se dirija contra el culpable, es necesario:

1º Una resolución judicial motivada en que se atribuya a una persona una participación en un hechos constitutivo de delito o falta.

2º Que la persona contra la que se dirige la imputación esté suficientemente identificada, de forma directa, o a través de datos que permitan su identificación entre el grupo de personas a quien se atribuya el hecho.

3º La querella o denuncia presentada contra persona determinada produce el efecto de suspender el plazo de prescripción por un período de 2 meses, en el caso de las faltas, siempre y cuando dentro de esos dos meses se dicte una resolución judicial de imputación del hecho delictivo a una persona determinada; si en ese plazo no se dicta una resolución judicial de este tipo, el plazo de prescripción sigue corriendo desde el momento de la presentación de la denuncia.

En el caso examinado nos hallamos ante unos hechos, que la parte apelante califica como falta de coacciones, acaecidos el día 24-12-2.011 y desde esa fecha hasta el momento actual no se ha dirigido el procedimiento contra el culpable en alguna de las formas exigidas por el art.132-2 CP . Obviamente, este período de tiempo supera ampliamente los seis meses precisos para la prescripción de la falta.

2º Declaración de los testigos policías locales.

Se afirma en el recurso que la parte apelante solicitó la declaración testifical de dos policías locales y solo acudió uno al juicio oral, porque el otro se encontraba de vacaciones. Además, la recurrente muestra su disconformidad con lo manifestado por el agente que declaró en la vita.

Sobre este último extremo, nada tiene que decir este tribunal, pues se trata de simples opiniones e impresiones subjetivas de la parte sobre el resultado de una prueba testifical que ella solicitó, que en nada afectan a la actuación del órgano judicial.

Por otra parte, la apelante solicitó la declaración de los dos agentes de Policía Local y el Juzgado de Instrucción dio respuesta positiva a esa petición en providencia de 14-5-2.013, citándoles a juicio y solo uno de ellos acudió, porque el otro agente se encontraba de vacaciones.

Todo esto le fue comunicado en la vista oral a la parte hoy apelante, sin que la incomparecencia del agente de vacaciones motivara protesta alguna o alegación sobre el carácter imprescindible de su testimonio.

Lo cierto es que no se adivina cuál es la razón de la indefensión causada a la parte por la incomparecencia de ese agente, más allá de su pura invocación formal, pues tampoco en el recurso se expone de qué manera la ausencia de ese testigo le ha perjudicado ni es posible adivinar qué utilidad tenía su testimonio, si se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados y la descripción de ellos en el relato fáctico de la sentencia.

3º Imparcialidad de la juez a quo.

Según la apelante la juzgadora de instancia no es imparcial, porque ha intervenido en varios procedimientos entre las mismas partes, tanto de naturaleza civil, como juicios de faltas por hechos similares, dando lugar a muchas quejas que la misma parte apelante ha dirigido ante el CGPJ por el desarrollo de esos procedimientos, que, por lo que se desprende del recurso, no son de su agrado y ello le da pie para transcribir en el presente recurso todos los antecedentes referentes a esos procedimientos que son ajenos al que ahora nos ocupa.

Lo primero que hay que decir es que el art.219 de la LOPJ no contempla los supuestos alegados en el recurso como causa de abstención o recusación. El hecho de intervenir la juez a quo en distintos procedimientos entre las mismas partes, algo perfectamente posible en localidades pequeñas en las que no hay un gran número de Juzgados, no está previsto como motivo de abstención; tan solo la participación en la causa en alguna instancia anterior podría ser causa de abstención y, obviamente, este no es el caso. Como tampoco lo es el de haber sido sancionada disciplinariamente en virtud de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes, porque la presentación de quejas no significa forzosamente que las mismas acaben en expedientes disciplinarios y, menos aún, en sanción.

Además, existe ya una jurisprudencia plenamente consolidada del TC, con base en la jurisprudencia del TEDH, que nos enseña que la imparcialidad judicial se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

Pues bien, al margen de las opiniones de la parte apelante y de sus apreciaciones unilaterales sobre los diferentes procedimientos en que ha intervenido la juzgadora de instancia, no se expone dato alguno en el recurso que demuestre la falta de parcialidad de la misma.

SEGUNDO.-En relación al fondo del objeto de juicio, alega la apelante la infracción del art.618-2 CP , porque los hechos juzgados integran ese tipo penal.

Tratándose de un recurso contra una sentencia absolutoria, es necesario recordar la hoy consolidada doctrina que fue iniciada con la STC del Pleno del TC 167/2.002 . El criterio unánime del Pleno del T.C. es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que 'Toda persona declarada culpablede un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación,es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que 'en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradiccióny publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

Por otra parte, la reciente STC 120/2.009 de 18 de Mayo se pronuncia sobre si las garantías de inmediación y contradicción quedan colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. La conclusión del TC, basada en resoluciones del TEDH, es que la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración; el tribunal de apelación debe llevar a cabo un examen directo y personal del acusado y testigos en el seno de una nueva audiencia en presencia de todas las partes, que puede llegar a concretarse en una revisión de la grabación audiovisual del primer juicio en audiencia celebrada ante el tribunal de segunda instancia.

Además, recientes sentencias del TC, derivadas de las resoluciones más recientes dictadas por el TEDH, han ido matizando y perfeccionando cada vez más esta doctrina y así se puede citar la STC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

O la STC 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

TERCERO.-En el caso examinado no existe razón alguna ni apoyo legal que justifique una sentencia condenatoria.

No hay que olvidar que los hechos juzgados consistieron en que el denunciado recogió a su hijo un día 24-12-2.011 por la mañana, en lugar del día 23-12-2.011 por la tarde.

Con buen criterio, la juez a quo, al igual que el Ministerio Fiscal, estimaron que los hechos juzgados no constituían infracción penal, porque el art.618.2 del Código Penal sólo puede interpretarse y aplicarse cuando la parte obligada se niega directa y categóricamente a obedecer los mandatos judiciales en la materia. No se puede valorar esta cuestión sin tener en cuenta el principio de intervención mínima característico del derecho penal, que lleva a la apreciación de la gravedad y anti juridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, excluyendo la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico.

En esa línea, la falta del artículo 618.2º no admite la comisión a título de imprudencia y exige intencionalidad ex artículo 5 del Código Penal , lo que obliga a huir de cualquier automatismo que considere que el mero incumplimiento es de por sí constitutivo de infracción penal, pues sólo quien conoce claramente su obligación y la deja de cumplir de forma deliberada en detrimento de los menores titulares del derecho puede plantearse ínsito en el analizado precepto; su ubicación sistemática entre las faltas contra las personas confirma que el tipo penal atiende, en el ámbito del bien jurídico protegido, al desarrollo integral de los menores, su integridad tanto física como psíquica, protegiéndolos frente a situaciones de ruptura o inexistencia de relaciones afectivas entre sus progenitores. Que el artículo citado sea teóricamente aplicable cuando se denuncian incumplimientos del régimen de visitas, no significa que deba castigarse por dicho artículo siempre que se denuncie que un menor no ha sido entregado por un progenitor al otro, en la hora, fecha y lugar que el progenitor denunciante considera establecido judicialmente, pues dicho tipo penal, como el resto de los tipos penales, exige para su aplicación, en primer lugar la concurrencia acreditada sin ningún género de dudas de los elementos objetivos, y también la de los subjetivos, exigiéndose una intencionalidad incumplidora en el sujeto activo.

(En este sentido SAP, Sección 3ª, 6-7-2.011; SAP Baleares, Sección2ª, 22-7-2.011 ; SAP Lérida, Sección 1ª, 2-9-2.011 y SAP La Coruña 23-10-2.012 ).

CUARTO.-De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Letrado D. Óscar Criado Figueras en nombre de Dª Angustia contra la sentencia de 29-5-2.013 dictada por el Jdo. De Instrucción 2 de Valdemoro en juicio de faltas 12/2013 , confirmo íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________. Repito fe.