Sentencia Penal Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 809/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00369/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo:213100

N.I.G.:32054 43 2 2011 0002280

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000809 /2013 (0)

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000533 /2012

RECURRENTE: Aureliano

Procurador/a: LUCÍA SACO RODRÍGUEZ

Letrado/a: JOSE MANUEL ORBAN MORENO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº369/2013

---------------------------------------------------------------------------------------------------- -----

ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a TREINTA de SEPTIEMBRE de DOS MIL TRECE.

Vistos,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 809/2013 , relativo al recurso de apelación interpuesto por Aureliano , representado por la Procuradora DÑA. LUCÍA SACO RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL ORBÁN MORENO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el P. ABREVIADO núm.533/2012, sobre estafa. Es parte el Ministerio Fiscalen la representación que le es propia , actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 23 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Aureliano , como autor criminalmente responsable de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de:

- 6 meses de prisión

- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena.

- Costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Aureliano debe abonar al representante legal del Hotel San Martín de Ourense la cantidad de 451,65 euros.

2.-Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO. - Se declaran probados los siguientes hechos:

Ha quedado probado y así se declara que el acusado, Aureliano mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al Gran Hotel San Martín de la ciudad de Ourense, en fecha de 21 de febrero de 2011 portaba un bono -estancia de la agencia de viajes del Corte Inglés de Santander, para su alojamiento durante 3 noches en dicho hotel.

Al concluir el abono el acusado manifestó en el hotel que le gustaría permanecer en el hotel durante tres o más noches. Posteriormente los empleados del hotel se percataron que el acusado no fue al hotel a dormir a parir del 26 de febrero de 2011, el acusado no avisó ni en recepción, ni a ningún empleado del hotel que no iba a regresar al hotel. El acusado no abonó los gastos de habitación de los días 24 a 28 de febrero de 2011.

El acusado, Aureliano , en fecha de 21 de enero de 2011 utilizó el room service del hotel por un importe de 17,43 euros, utilizó en fecha 22 de febrero de 2011 el room de service por un importe de 37,74; en fecha de 24 de febrero de 2011 consumió del mini bar un importe de 14 euros y del bar por un importe de 35,93 euros; en fecha de 26 de febrero de 2011 utilizó el room service por un importe de 27,32 y el mini bar por un importe de 8 euros. El acusado no abonó en el hotel ninguna de las consumiciones que realizó.

La factura que generó el acusado en el Gran Hotel San Martín de la ciudad de Ourense asciende a la cantidad de 451,65 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación procesal de Aureliano , la procuradora DÑA. LUCÍA SACO RODRÍGUEZ recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes personadas y al M. Fiscal, éste lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº809/2013para resolución del recurso interpuesto.

Se aceptan los razonamiento jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia por la que se condena al acusado como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del C p , se alza en apelación la representación del mismo denunciando, vulneración del principio acusatorio en cuanto el ministerio fiscal en su escrito de acusación no introduce tal dato, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 249 al considerar que el valor de la defraudación no supera el límite de 400 euros.

SEGUNDO.-Por lo que hace al primero de los motivos invocados, ha de precisarse que el mismo se introduce novedosamente en esta instancia, al no figurar como tal en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y ello supone ya un obstáculo procesal para su éxito, pero en todo caso, el citado principio no puede resultar conculcado, ya que no ha de olvidarse que el delito de estafa de hospedaje que se analiza, es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que su simple presencia y el uso y consumo de los servicios generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente, presencia, uso y servicio y no pago, que como tal aparecen recogidos en el relato fiscal, y que son suficientes a efectos de integrar la falsa apariencia generada, constituyendo la mención a la insolvencia una precisión que no se hacía necesaria, por más que resulte útil.

TERCERO.- Respecto al pretendido error en la valoración probatoria realizada por la Juzgadora sobre la concurrencia del engaño, se comparten en la alzada sus conclusiones, ya que la conducta llevada a cabo por el acusado al hospedarse en el hotel haciendo uso de los servicios del mismo, no observando ningún comportamiento extraño, que pusiera de manifiesto a los empleados y gestores del hotel que no se iban a comportar de acuerdo con los usos propios del tráfico mercantil o de la convivencia en sociedad, unido al hecho de haber abonado tres días , a través de unos bonos que poseía como forma de pago de los servicios prestado, permite, por sí, considerar concurrente el engaño típico.

En el mismo sentido negativo ha de rechazarse tal error valorativo en relación al ánimo de lucro, representado, por el propio hospedaje y servicios adicionales, sin pago de suma alguna, que no puede ser compensado, con el abandono en el hotel, de los enseres propios del acusado, que no hace sino culminar el engaño empleado.

CUARTO.- Por el contrario se adelanta ya el éxito del último de los motivos invocados, ya que la maniobra defraudatoria se ha de extender exclusivamente a los días 24, 25 y 26 de Febrero, en que se hace uso efectivo del hospedaje, sin inclusión de los servicios prestado los días 27 y 28 del mismo mes, y ello por dos motivos, el primero que la petición del acusado se limitó concretamente a tres días más, así se pone de manifiesto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, transcurridos los cuales abandonó el establecimiento, y segundo porque no puede dejarse al citado establecimiento, fijar unilateralmente la cuota defraudada, mediante una reserva de la habitación prolongada en el tiempo, por ello la suma defraudada asciende a la suma de 331,64 Euros, lo que supone la degradación punitiva a la falta de estafa prevista en el artículo 623.4 del CP , lo que supone la estimación del recurso articulado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Aureliano , frente a la sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº533/2012, que se revocaen el sentido de absolver al precitado del delito de estafa del que venía acusado, condenándole como autor criminalmente responsable de una falta de estafaa la pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 eurosy responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de costas propias de un juicio de faltas y a que indemnice al Hotel San Martín de Ourense en la suma de 331,64 Euros , declarando de oficio las costas de la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.