Sentencia Penal Nº 369/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 77/2012 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0026491

Procedimiento Abreviado 77/2012

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4873/2010

S E N T E N C I A Nº 369/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa rollo de Sala número 77/2012, dimanante de las Diligencias Previas número 4873/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguidas por delito de apropiación indebida contra el acusado D. Ezequias , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, natural de La Habana (Cuba), hijo de Mario y Elisa , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Saiz Ferrer y defendido por el Abogado D. Guillermo Valencia Nieto y en concepto de responsable civil subsidiario, LEFER TRANSFER, S.A., representada en esta causa por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen y defendido por la Abogada Dª. Ángela Fernández Barrientos. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Rocío Morejón Fenoy, y la acusación particular de LEFER TRANSFER, S.A., representada en esta causa por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen y defendido por la Abogada Dª. Ángela Fernández Barrientos. Se ha celebrado el juicio en sesión convocada para el día 17 de junio de 2014, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, concretó la fecha de los hechos enjuiciados entre el 15 y el 22 de julio de 2010 y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 y 74.1 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.7ª del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y que tras su entrada en vigor son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250.1.6 ª y 74.1 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses con una cuota diaria de 4 euros e imposición de costas; también interesó que el acusado en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Lefer Transfer S.A. la cantidad abonada por ésta a los perjudicados Rosa (2.995 euros) Luis María (595 euros) y Carina (195,88 euros), dado que dichos perjudicados no reclaman; en cuanto al resto de perjudicados, María , María Rosario , Casiano , Fidela y Sandra , habría que concretarlo en ejecución de sentencia, con responsabilidad civil subsidiaria de Lefer Transfer S.A.. También en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público luego elevadas a definitivas se solicitaba indemnización del acusado a Lefer Transfer S.A. en la cantidad de 23.466,46 euros.

Por la acusación particular de Lefer Transfer S.A.. se adhirió al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y en su condición de responsable civil subsidiario se opuso a su declaración al haber sido todo abonado por la empresa.

SEGUNDO .- La defensa del acusado planteó dos cuestiones previas ratificando su escrito de calificación; la primera relacionada con la competencia funcional para enjuiciar estos hechos considerando que el órgano competente es el Juzgado de lo Penal y la segunda planteando la nulidad del escrito de conclusiones de la acusación particular al causar indefensión dado que no se relatan los hechos punibles, no se menciona la concurrencia de agravantes ni eximentes ni se solicita pena alguna y porque los hechos o son estafa o son apropiación indebida y tampoco se solicita responsabilidad civil.

Previo traslado a las partes presentes en el acto del juicio oral para alegaciones, la acusación particular se adhirió al escrito del Ministerio Fiscal y ambas acusaciones sostuvieron la competencia funcional de esta Audiencia Provincial.

Este Tribunal a la vista de la adhesión al escrito de calificación del Ministerio Fiscal por parte de la acusación particular en el acto del juicio se tuvo por resuelta la segunda cuestión promovida por la defensa y, en cuanto a la competencia funcional en el acto del juicio el tribunal confirmó la propia competencia para enjuiciar estos hechos.

En trámite de conclusiones la defensa del acusado las elevó a definitivas solicitando la libre absolución y en la conclusión cuarta incorpora la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , poniendo además de manifiesto en relación a la responsabilidad civil que se causa indefensión al desconocer de que responsabilidad civil tiene que defenderse.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado en única sesión convocada el día 17 de junio de 2014, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara:

PRIMERO.- El acusado D. Ezequias , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1976 y sin antecedentes penales suscribió con LEFER TRANSFER S.A. contrato en virtud del cual la mercantil confirió al acusado la condición de agente, a cambio de una contraprestación pactada, para actuar con exclusividad en nombre y por cuenta de dicha compañía y en las dependencias del establecimiento sito en la calle Emilio Ferrari nº 25 de Madrid que le fue cedido por la empresa, con la finalidad y objeto de que el acusado asumiera la gestión de transferencias de dinero al exterior realizadas por terceras personas.

SEGUNDO.- En el curso de la gestión encomendada y aceptada, el acusado intervino en las siguientes operaciones de envío de dinero al exterior:

1ª.- El día 15 de julio de 2010 Fidela entregó al acusado 2.389,76 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 2.384,76 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por el remitente, sin que dicha transferencia se haya hecho efectiva, quedándose con el dinero el acusado; el día 27 de julio de 2010 Fidela formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y no ha sido reintegrada del importe entregado ni transferida a destino la cantidad referida

2ª.- El día 18 de julio de 2010 Rosa entregó al acusado 3.000 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 2.995 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por la remitente, y tras recibir dicho importe el acusado tramitó la transferencia mediante la aplicación informática si bien con posterioridad ese mismo día canceló dicha operación, quedándose con el dinero entregado; días más tarde la remitente al advertir que la transferencia de dinero pactada no había llegado a su destino acudió al establecimiento para preguntar las razones de la falta de recepción del dinero y a continuación formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y Lefer Transfer S.A. hizo efectiva la transferencia ordenada por Rosa

3ª.- El día 19 de julio de 2010 María entregó al acusado 2.170,13 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 2.165,13 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por la remitente, y tras recibir dicho importe el acusado tramitó la transferencia mediante la aplicación informática si bien con posterioridad ese mismo día canceló dicha operación, quedándose con el dinero entregado; el día 23 de julio de 2010 María formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y Lefer Transfer S.A. hizo efectiva la transferencia ordenada por María

4ª.- El día 19 de julio de 2010 Luis María entregó al acusado 600 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 595 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por el remitente, sin que dicha transferencia se haya hecho efectiva, quedándose con el dinero el acusado; el día 27 de julio de 2010 Luis María denuncia en la Comisaría de Policía y Lefer Transfer S.A. hizo efectiva la transferencia ordenada por Luis María

5ª.- El día 20 de julio de 2010 María Rosario entregó al acusado 1.636,57 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 1.631,57 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por la remitente, y tras recibir dicho importe el acusado tramitó la transferencia mediante la aplicación informática si bien con posterioridad ese mismo día canceló dicha operación, quedándose con el dinero entregado; el día 23 de julio de 2010 María Rosario formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y no ha sido reintegrada del importe entregado ni transferida a destino la cantidad referida

6ª.- El día 21 de julio de 2010 Sandra entregó al acusado 44,35 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 39,35 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por el remitente, sin que dicha transferencia se haya hecho efectiva, quedándose con el dinero el acusado; el día 23 de julio de 2010 Sandra formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y no ha sido reintegrada del importe entregado ni transferida a destino la cantidad referida

7ª.- El día 22 de julio de 2010 Casiano entregó al acusado 2.500 euros con el fin de que una vez detraída la comisión pactada de 5 euros, el resto por importe de 2.495 euros fuera transferido en moneda extranjera al tipo de cambio aplicable en ese momento a la cuenta designada por el remitente, sin que dicha transferencia se haya hecho efectiva, quedándose con el dinero el acusado; el día 29 de julio de 2010 Casiano formalizó denuncia en la Comisaría de Policía y no ha sido reintegrado del importe entregado ni transferida a destino la cantidad referida

TERCERO.- No ha resultado probado que alguna de las personas relacionadas en el anterior hecho probado, que acudieron al establecimiento de la calle Emilio Ferrari nº 25 de Madrid y que encargaron la transferencia de dinero al extranjero con entrega del mismo al acusado, le autorizasen a retener dicho importe hasta que pudieran mejorar las condiciones del tipo de cambio de moneda dado que por otra parte no ha resultado probado que dicho acusado tuviese capacidad ni estuviese autorizado para intervenir en la optimización del tipo de cambio, salvo en la reducción de la comisión pactada a su favor con la empresa Lefer Transfer S.A..

CUARTO.- No ha resultado acreditado que el resto de cantidades reclamadas por las acusaciones pública y particular por importe de 23.466,96 euros respondan a cantidades recibidas por el acusado por transferencias tramitadas que fueran aceptadas y hechas efectivas por Lefer Transfer S.A. sin correlativo ingreso del acusado en la cuenta bancaria de dicha empresa.

QUINTO.- Este procedimiento judicial se inició el día 31 de julio de 2010 en virtud de atestado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, con fecha 8 de marzo de 2012 se dictó auto de tramitación de las Diligencias Previas por las normas del Procedimiento Abreviado, el día 12 de abril de 2012 se decretó por auto la apertura del juicio oral con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial el día 25 de julio de 2012, sin que haya permanecido paralizado por tiempo que pudiera ser susceptible de ser atribuido a la conducta del acusado ni de su defensa técnica.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando respuesta escrita a la cuestión previa formulada por la defensa relativa a la competencia funcional para enjuiciar los hechos objeto de acusación y que la defensa del acusado considera que recae sobre el Juzgado de lo Penal, debe señalarse que a la vista del escrito de calificación de la acusación en que los hechos provisionalmente se consideran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal en redacción ofrecida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y la franja penológica contemplada que se sitúa entre uno a seis años, la competencia para enjuiciar los hechos objeto de la acusación reside en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO .- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Teniendo en cuenta las pruebas practicadas, lo cierto es que se ha desvirtuado la presunción de inocencia aludida.

El acusado reconoció la vinculación profesional con Lefer Transfer S.A. y la ocupación del local sito en la calle Emilio Ferrari nº 25 de Madrid para el desarrollo de la actividad pactada con la empresa, si bien negó que se quedara con el dinero de las transferencias de los clientes ya que sufrió un robo y lo denunció; le quitaron más de ocho mil euros; aceptó que había firmado un reconocimiento de deuda con Lefer Transfer S.A. pero que iba pagando todos los meses, cuando cobraba le descontaban la parte correspondiente de su comisión; dicho reconocimiento de deuda se correspondía a telefonía, agua, luz y también se incluían los cuatro mil euros del traspaso del local y tres mil euros por un incidente que tuvo con unos giros a Rumanía; cuando regresó de poner la denuncia por el robo del dinero le estaban esperando y le dijeron que ya no trabajaba allí y que devolviera la llave.

En cuanto a la mecánica de su trabajo explicó el acusado que el declarante hacía el giro y daba a la persona un recibo como que daba una cantidad de dinero y lo guardaba en la caja fuerte y con consentimiento del cliente les decía que si quería esperaban, era una forma de fidelizar; la empresa le dijo que lo hiciera como él lo entendiera; los giros eran inmediatos siempre que al cliente no le interesara lo que él les proponía; el declarante iba a los locutorios se enteraba como estaba el cambio, llamaba a la empresa para ver si se podían mejorar los cambios, la mañana entera era de lucha con los cambios, en caso de que no se pudiera mejorar el cambio para dar más dinero a los clientes, el declarante podía ceder a los clientes los cinco euros de su comisión y que a veces cedía la comisión para que el cliente recibiera mejor cambio.

También explicó el acusado que el día que iba a ingresar al banco lo del día anterior y que le robaron, ese día había hecho quince o dieciséis giros que estaban en la caja fuerte; el declarante iba a ingresar lo del día anterior en una cuenta de Lefer Transfer, los giros se hacen hoy, y mañana se ingresa en la sucursal de la cuenta de Lefer Transfer, eso es lo que hacía, lo del día lo dejaba en la caja fuerte y al día siguiente lo ingresaba; antes estuvo trabajando muchos años en la hostelería y antes de empezar en Lefer no trabajó en locutorios.

El acusado reconoció que tenía subarrendado el local a una empresa de Lefer Transfer, el ingreso lo hacía en una cuenta de Lefer y el pago de la renta a esta sociedad y si no podía pagar lo pagaba más adelante

Además explicó que en el locutorio de Emilio Ferrari vende minutos y luego realiza transferencias de dinero, vende los minutos a lo mismo que le cuesta y respecto de los envíos de dinero de Lefer, el cliente pregunta por el cambio, se hace el cálculo de lo que va a llegar con esa cantidad y preguntan que cuánto tiempo tarda en llegar, llega en diez minutos o una hora salvo que la cantidad fuera superior a tres mil euros, ingresaban el dinero por la ventanilla y hace el giro in situ, el cliente le da el dinero y el declarante el comprobante con su firma y también le llega a Lefer, el declarante lo envía a Lefer y llega automáticamente, mete los datos en el ordenador, el dinero lo tiene aquí pero ya se ha pagado en destino, el encargado de ingresar en el país de destino es Lefer Transfer; a los clientes les proponía lo del cambio, el declarante más o menos podía prever si mejoraba o no el cambio, había personas que le daban el dinero el domingo y les llamaban el miércoles para ver si les hacía el giro, el cliente le mandaba el dinero y le llamaba al dicente y hacía el giro respectivo y lo ponía en el sistema; hablaba con Lefer, con Pascual y le decía sobre la inversión de publicidad, todo lo hacía con Pascual , el dinero que le ingresaban las personas lo enviaba cuando el cliente se lo decía, había casos en que anulaba los giros porque al cliente le iba a ir mal; preguntado por los pagos que hicieron los clientes que no llegaron a destino contestó que el dinero de esos giros estaba en la caja fuerte, de los giros que hizo ese día cree que los anularon posteriormente; el revuelo empieza cuando le quitan las llaves y le dicen que no puede ir más allí, era subordinado de Lefer Transfer, vino el dueño y le quitó la llave, cuando le retiraron las llaves del local había doce mil y algo euros en la caja fuerte y nueve mil trescientos euros fue lo que ingresó el día anterior, en la caja fuerte había algo más de doce mil euros y de los giros del día anterior llevaba ocho mil euros en la mochila que le robaron, el reconocimiento de deuda no tiene nada que ver; hay anulaciones que se queda el dinero esperando y otra cosa es el pantallazo cuando la línea no está abierta, el problema empieza días antes del 22 de julio que le bloquean el sistema, cortan los giros y no abren la línea, no le abrían el sistema hasta que él no hacía el ingreso del día anterior, días anteriores venían clientes por la mañana temprano y él no podía hacerles el giro hasta que Lefer no abría la línea solo le podía dar al cliente el pantallazo, cuando le abrían la línea empezaba a enviar giros que le habían dado por la mañana, si daba a algún cliente un pantallazo era porque no se podía hacer el giro.

Por tanto, el acusado reconoció la vinculación profesional con Lefer Transfer S.A., no reconoció que se hubiera apoderado de dinero alguno sino que lo achacó a una sustracción sufrida la misma mañana en el recorrido hacia el banco para ingresar ocho mil euros a favor de la empresa y que esa misma mañana le retiraron las llaves cuando regresó del banco, quedando en la caja fuerte más de doce mil euros, aparte del ingreso en cuenta que hizo el día anterior por más de nueve mil euros; de igual modo justificó la retención de dinero de los clientes porque con su consentimiento se esperaba a conseguir mejor tipo de cambio o bien porque la empresa había cortado la línea hasta que no ingresase en su cuenta la liquidación del día anterior.

Frente a dicha versión compareció el testigo Ángel Jesús , en su día propietario de la empresa que explicó que el local era de Lefer y lo gestionaba el acusado que era autónomo; al declarante le llamaron desde la oficina diciendo que faltaba dinero, que llevaban tiempo intentando cuadrar las cuentas y mandó al primo del acusado y ve que no cuadra le llama y el declarante acude desde Andalucía a hacerse cargo del local, ve dos mil euros en caja y nada en la caja fuerte y ve los giros hechos anteriores, ve que hay giros atrasados que se van poniendo al día y va gente reclamando; el dinero que encontró es de la caja chica de menudeo para hacer frente a cambios; cuando se hace el giro tiene que rellenar una hoja y esa hoja la tiene que firmar el cliente y se da un resguardo al cliente y otro para la empresa, con la clave se va viendo los giros que están hechos, los pendientes y los pagados, había giros enviados y pagados pero que la empresa no había recibido el ingreso del local y ahí salta la alarma, otros estaban pendientes en el país de destino y otros eran los de imprimir la pantalla, cuando la empresa no ingresa corta para que no siga haciendo más giros y entonces se ve que hay una simulación se imprime la pantalla y le da al cliente el pantallazo; dinero material solo había dos mil y pico euros en la caja y el resto eran recibos, papel, los clientes van viniendo y dicen que el dinero no ha llegado y en Barcelona se pagaba el giro, con la denuncia y con el justificante ellos hacían el ingreso, les venían reclamando de antes por eso se entró en el local, entró al ordenador con las claves del empleado, se pidió a los clientes que denunciaran, sabe lo de la mochila y que le quitaron el dinero al acusado, cree que es la tercera vez que le robaban, las llaves del local se las dio al declarante el primo del acusado Pascual .

En relación a las cantidades reclamadas en la denuncia explicó dicho testigo que la suma de más de catorce mil euros era por todos los giros, son giros, no ingresaba el dinero de días anteriores, el declarante tuvo que cuadrar de una semana atrás giros pagados de gente que iba a reclamar, el locutorio tiene que ingresar los giros al día siguiente, hacía tres días que no hacía ingresos.

En cuanto al cambio del dinero explicó este testigo que es la empresa la que tramita el cambio, el dinero es de la empresa, en el momento en que se da al enter del ordenador se está a la tasa de cambio del dólar, si el acusado hace eso de retener el dinero para un cambio mejor está cometiendo una ilegalidad, siempre que el cliente entrega el dinero tiene que hacerse una orden de transferencia y como está la tasa de cambio es lo que la empresa paga, el acusado no puede especular con el dinero de la empresa; también explicó lo que llama pantallazo que consiste en imprimir con los datos del cliente, el cliente ha dado el dinero y se quiere ir con algo.

El mismo testigo declaró que los veintitrés mil euros es el conjunto de la deuda que el acusado tiene de todos los servicios, a él se le deja el local y tiene que pagar el alquiler, luz, agua, cabinas, llamadas, tampoco lo ingresaba, generó una deuda a la empresa por ese importe por todos los conceptos; preguntado si la cantidad de 14.340,30 euros es distinta de los 23.466 euros, contestó que cree que lo incluye pero no sabe, necesita supervisar los datos, la empresa hizo los pagos a todos, si son clientes que le llevaron la denuncia hicieron el pago, llevaban la denuncia y se tramitaban los giros para que se pagaran a cargo de la empresa, si no hay reclamación no se ha pagado, los que denunciaron Lefer cubrió el pago; preguntado sobre el reconocimiento de deuda explicó que él no era el contable, no sabe si debe más o menos habría que volver a verlo, reclaman lo que la compañía pagó a los clientes y lo que se dejó a deber en el locutorio.

Preguntado el testigo sobre el folio 337 y el depósito de diez mil euros contestó que al no estar el resguardo no se sabe quien lo ha ingresado, se hace en oficina, lo hace la administración, cuando entró Pascual se bloquea el locutorio y los giros que ha hecho ese locutorio no se dan curso hasta que no se ingrese, con el código del acusado ya nadie puede hacer una transferencia solo se puede visualizar, con el código nuevo se hacen transferencias junto con la denuncia; a los que no han denunciado pueden estar pagados anteriormente, la contabilidad no la lleva, está ahí reflejado; ellos pueden adaptar al locutorio el cobro de la comisión dependiendo de la zona, los comerciales les pueden adaptar al locutorio en vez de cobrar cinco euros de comisión puede cobrar seis o cuatro euros de comisión dependiendo de la zona, un locutorio en Andalucía en un pueblo puede cobrar seis euros de comisión, en Madrid con tantos locutorios la comisión en menor; la tasa de cambio va en función de lo que ceda, cuanto quieres ganar?, quieres ganar cuatro euros, pues tienes una tasa de cambio, quieres ganar un euro solo tienes otra tasa de cambio, se gestiona desde la central en Barcelona, la tasa de cambio la pone la oficina, sale en el sistema a cómo está en ese momento.

Por tanto este testigo sostuvo, en esencia, que en la caja había dos mil y pico euros y nada en la caja fuerte aparte de recibos; que la empresa había pagado a las personas que han reclamado, que han presentado denuncia, aunque también dijo que los que no han denunciado pueden estar pagados anteriormente y no se pudo llegar a aclarar si la cantidad de 23.446,96 euros incluía la otra cifra de 14.340,30 euros mencionada en la denuncia interpuesta, aunque sí dijo que los 14.340,30 euros era por todos los giros mientras que los 23.446,96 euros es por el conjunto de la deuda del acusado por todos los conceptos y servicios; sobre el cambio del dinero claramente explicó que es la empresa quien hace el cambio y se está a la tasa del cambio del dólar, que el acusado legalmente no podía retener dinero alguno para esperar a una mejor tasa de cambio, que lo que se puede adaptar es la comisión del comercial o agente que sea mayor o menor según la zona, pero siempre refiriéndose a la comisión a favor del agente entre seis o cuatro euros y que se gestiona desde la central, cosa distinta a la tasa de cambio que la pone la oficina y sale en el sistema a cómo está en ese momento.

Con respecto al resto de testigos, tanto Rosa como Luis María e Casiano , explicaron que habían entregado dinero al acusado y que las transferencias no habían llegado, aunque en el caso de los dos primeros luego la empresa finalmente tras denunciar realizó la transferencia, declaraciones que se respaldan con la documental obrante en actuaciones a los folios 88 a 90, 215 a 217 y 203 a 205, consistentes en las denuncias formalizadas y la copia de los recibos de transferencia aportados por estos clientes.

Por otro lado, la testigo Carina , declaró que hizo un giro por 155 euros y llegó a su destino sin ningún problema, inicialmente lo denunció porque el señor del locutorio les dijo que lo tenían que denunciar, primero denuncio y luego llegó el envío sin ningún problema, llamó a Ecuador y el dinero había llegado, siempre iba al cambio como estuviera, el acusado le hacía el envío y por la noche o a las horas ya estaba el dinero, no la llamaron desde Ecuador para reclamar el envío, no le permitió al acusado en ningún momento que retuviera el dinero para un mejor cambio, era cliente habitual.

También declararon dos testigos que según habían apoyado al acusado en el trabajo del establecimiento de la calle de Emilio Ferrari 25 de Madrid.

Delia y exclusivamente se refirió al incidente con Rumanía que no es objeto de este procedimiento, pero no fue interrogada sobre la retención o no de dinero de los clientes para conseguir un mejor cambio y si, en su caso, esta optimización del cambio se detraía de la comisión del comercial o se podía negociar con la empresa o esta opción era imposible.

Por el contrario el otro ayudante del acusado, Paulino que también declaró como testigo vino en realidad a corroborar la versión del acusado sobre la existencia de dinero en la caja fuerte y también en el mostrador más dinero de las llamadas de teléfono, confirmando la retención del dinero a la espera de conseguir un mejor cambio; dijo que había clientes de confianza al ser habituales que les dejaban el dinero para que lo enviaran cuando mejoraran el cambio, si estaban seguros en el momento de que no iba a subir lo enviaban en el momento, pero si pensaban que iba a subir se quedaba el dinero en la caja fuerte y anotado de quien era el dinero y se esperaba para enviarlo, llegando a decir que la fluctuación del cambio no era mucha si la cantidad enviada era pequeña pero que si se enviaban 500 euros por lo menos la ganancia era de veinte o treinta euros dependiendo del país.

Finalmente la testigo Valentina , en síntesis, declaró que el dinero se mandaba siempre inmediatamente, pero en su caso, tenía con él tanta confianza que a veces lo dejaba para que él lo mandara, porque siempre que iba estaba lleno de gente, lo dejaba ahí y luego él le llamaba y le decía ya lo he puesto y yo pasaba a recoger firmaba y ya está; tras aclarar el Tribunal con el letrado una conclusión por él alcanzada, la testigo dijo que no había entendido y se volvió a preguntar por el letrado a la testigo y declaró que ella sí consentía en verdad que lo mandara porque en ese momento no tenía mucha gente y pasaba una o dos horas y luego al final estaba mejor pues ya está lo ponía, incluso lo ponía al día siguiente, lo dejaba en sus manos, le daba igual que lo pusiera ese mismo día o después, ella firmaba e iba a recoger el papel, nunca tuvo ningún problema sino no le hubiese dejado el dinero, siempre se llevaba un justificante aunque en ese momento no se enviaba el dinero, como mucho tardaba en llegar el envío un día como mucho

Hay otras personas que en su día formalizaron denuncia: María , María Rosario , Fidela y Sandra , pero que no han asistido al juicio, respecto de las que también se recibió dinero por parte del acusado y tampoco llegó a su destino, obrando en autos las correspondientes denuncias y los recibos de la entrega materializada y, en el supuesto de la primera, la asunción por parte de Lefer Transfer S.A. del buen fin y pago de la orden efectuada, folios 191 a 193, 125 a 126, 210 a 212 y 165 a 167 y folio 339.

Los hechos declarados probados se respaldan por las declaraciones prestadas en el juicio oral, valoradas en los términos que se acaban de exponer, por las denuncias formalizadas en su día con los documentos adjuntos a dichas denuncias obrantes a los folios (según el orden de los hechos probados) 210 a 212, 88 a 90, 191 a 193, 215 a 217, 125 a 126, 165 a 167, 203 a 205 y también con los documentos aportados por la empresa con las excepciones que se dirán relacionadas con los documentos 337 y 338 y aquellos que no han sido objeto del escrito de acusación folio 341 (giros a Rumanía) o que se ciñen a otro tipo de relaciones u obligaciones contractuales tampoco discutidas en este procedimiento folios 342, 343 y 353 a 373 (alquiler local, consumos o gastos en concepto de agua, luz, alarma o de llamadas telefónicas).

La documental aportada por la empresa obrante a los folios 337 a 385 fue impugnada por la defensa manifestando que estos documentos no estaban adverados ni peritados, sin embargo no se comparten estas generales apreciaciones; de un lado sí ha comparecido un testigo representante de la empresa en su día y que formalizó la denuncia y ha explicado que los documentos fueron elaborados por la administración de la empresa, es cierto que sus explicaciones económicas generaron dudas en los términos que se dirán, de ahí que dicha documental en aquellos aspectos no aclarados no son tenidas en cuenta por este Tribunal según se va a exponer a continuación, pero dentro de esta documental los folios 339 y 340 no hacen más que reflejar la realidad de las denuncias confirmadas por las testificales prestadas el día del juicio y ello sin necesidad de acudir a informes periciales que solo se precisan en los términos contemplados en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ocurriendo igual con el contrato suscrito entre las partes obrante a los folios 377 a 385, dado que la relación contractual se ha confirmado por el propio acusado, sin que se hayan aportado razones que justifiquen descartar dicho contrato y sus cláusulas.

Con todo este material probatorio, lo cierto es que de los hechos objeto de acusación, tras el juicio oral no ha logrado acreditarse que el acusado en su condición de agente de Lefer Transfer tras recibir dinero de particulares y ordenar informáticamente el pago y ser efectivamente realizado por la empresa, dicho acusado no liquidara a la empresa en la cuantía reclamada de 23.466,96 euros durante los años 2009 y 2010.

De un lado hay que mencionar que estos concretos hechos objeto de acusación son extremadamente vagos e imprecisos, no se detallan cuantías individuales que globalicen el importe señalado ni se especifican fechas de las órdenes de pago por parte del acusado a lo largo de 2009 y 2010 ni quiénes serían los clientes remitentes, elementos esenciales para evitar cualquier tipo de indefensión que, en el caso presente, sin duda se estaría causando al acusado; pero es que además, no hay respaldo probatorio alguno para llegar a confirmar esta imputación.

En la denuncia presentada por D. Ángel Jesús el día 23 de julio de 2010 obrante al folio 15 de las actuaciones, se dijo que el denunciado no había ingresado a la empresa la cantidad de 23.466,96 euros de envíos de dinero al extranjero y además que el denunciado había realizado envíos de dinero por importe total de 14.340,30 euros que con posterioridad a la marcha de los clientes había anulado del sistema quedándose con dicho importe y que tras dar de baja el sistema por parte de la empresa el denunciado ha recogido dinero de clientes sin darles número de transferencia por importe de 2.434,11 euros realizando el llamado pantallazo; sin embargo en el acto del juicio oral cuando este testigo fue preguntado sobre estas cantidades dijo que los veintitrés mil euros es el conjunto de la deuda que el acusado tiene de todos los servicios, local, luz, agua, cabinas, llamadas creyendo que la cantidad de 14.340,30 euros estaba incluida en los 23.466,96 euros, pero que no lo sabía.

Por otro lado la documental aportada por la empresa tampoco respalda que la cifra de 23.466,96 euros se corresponda a la imputada apropiación por el acusado de las liquidaciones que por este importe debió ingresar en la cuenta de la empresa durante 2009 y 2010; de un lado los movimientos reflejados al folio 337 en el que figura un saldo negativo de 23.466,96 euros no identifican más que el concepto de transferencia pero no el remitente y el folio 338 contempla movimientos de la cuenta a partir del día 22 de julio de 2010 cuando ya el acusado fue apartado de la gestión del establecimiento; de la mera lectura de dichos folios no puede alcanzarse esta deducción máxime cuando la persona que elaboró este listado no ha asistido al juicio ni fue propuesto para explicar, al Tribunal y a las partes, los detalles de su elaboración; según el testigo Sr. Ángel Jesús , se hizo por la administración de la empresa y este mismo testigo contradiciendo lo que había dicho en su día en la denuncia que interpuso declaró en el juicio que esa cantidad, 23.466,96 euros es el conjunto de la deuda que el acusado mantiene con la empresa, deuda que, en su caso, a la vista de lo declarado y por la documentación aportada, responde a prestaciones muy diversas que no son objeto de acusación y enjuiciamiento en esta causa.

Por tanto, los únicos hechos declarados probados se circunscriben al dinero recibido por el acusado de clientes para realizar transferencias al exterior y que no llegaron a su destino.

Frente a la versión que mantienen el acusado y el testigo Paulino , colaborador o ayudante en el negocio de la calle Emilio Ferrari, 25, en la caja fuerte quedaron doce mil euros que respondían a los giros de ese día y de depósitos entregados a la espera de obtener un mejor cambio; sin embargo tales alegaciones no resultan creíbles y no han resultado acreditadas y por el contrario son contradictorias con otros elementos probatorios.

En el acto del juicio el testigo Sr. Ángel Jesús declaró que lo que se encontró en la caja eran dos mil y pico euros destinados al cambio; ninguno de los testigos que acudieron al juicio reconocieron que prestaran su consentimiento para que el acusado retuviera el dinero entregado a la espera de mejor cambio, ni siquiera la testigo Carina que llegó a manifestar que nunca tuvo ningún problema con el acusado ni siquiera con ocasión de la transferencia a su nombre discutida y tampoco la testigo Delia empleada del establecimiento fue interrogada sobre una cuestión tan sustancial y elemental como ésta y en cuanto a la testigo Valentina quedó evidenciado en el juicio oral y tras una nueva audición de la grabación audiovisual de su declaración en el juicio, a pesar de lo que dice el acta, que reconoció que dejaba el dinero de la transferencia al acusado pero no para conseguir un mejor cambio sino porque había gente en el local sin perjuicio de que tras llamar este Tribunal la atención del letrado que por sí solo alcanzó una conclusión distinta a lo declarado por esta testigo, al continuar el interrogatorio dirigido de esta testigo preguntada sobre si ella sabía y consentía que el acusado enviara el dinero cuando había un mejor cambio, contestó que ' ella sí consentía en verdad que lo mandara porque en ese momento no tenía mucha gente y pasaba una o dos horas y luego al final estaba mejor pues ya está lo ponía, incluso lo ponía al día siguiente, lo dejaba en sus manos, le daba igual que lo pusiera ese mismo día o después, ella firmaba e iba a recoger el papel, nunca tuvo ningún problema sino no le hubiese dejado el dinero, siempre se llevaba un justificante aunque en ese momento no se enviaba el dinero, estaba Delia o Paulino , el dinero se lo dejaba a Ezequias porque él era el dueño, la declarante lo hacía con él, si lo dejaba a Delia no pasaba nada, ella tenía confianza con él, aunque conocía a los dos, el dueño era él y era a quien se lo dejaba, siempre llegaba no tenía problemas, fue cliente bastante tiempo, dos años; como mucho tardaba en llegar el envío un día como mucho' contestación vaga e imprecisa que en modo alguno llevo a la convicción de este Tribunal en la línea pretendida por la defensa, máxime cuando la propia testigo reconoció que como mucho el envío llegaba en el mismo día.

Tampoco resultan creíbles las versiones del acusado y del testigo Paulino porque el testigo Ángel Jesús las descartó con total rotundidad diciendo que es la empresa quien tramita el cambio y que en el momento en que se da al enter del ordenador se está a la tasa del cambio del dólar, siendo ilegal que el comercial o agente retenga el dinero para un cambio mejor, no puede especular con el dinero de la empresa, siendo cuestión distinta el cobro de la comisión por parte del comercial que se fija en atención a la zona, explicación absolutamente lógica en función de criterios comerciales de competencia y, este testigo también declaró con absoluta firmeza que lo que se puede hacer con la tasa de cambio, es en función de lo que quiera ganar el agente reducir la comisión a su favor, gestión que hace la oficina central; afirmaciones que en el caso presente se corroboran a la vista del contrato suscrito entre las partes, anexo III folios 384 y 385 ya que se comprueba que la comisión del agente ahora acusado oscilaba en función del país y el rango de la cantidad a transferir, siendo que la comisión de todas las operaciones discutidas en este procedimiento por razón de los países de destino se encontraba fijada en los cinco euros; por lo que mal puede conseguirse el rédito que el testigo Sr. Paulino declaró en el juicio ya que según su relato si se remitían 500 euros se podían alcanzar hasta treinta euros de beneficios, es decir vendría a suponer un 6% que resulta insólito en el corriente mercado inversor actual.

Por último y en relación a esta cuestión, cabe señalar que la actividad descrita por el acusado relacionada con los tipos de cambio, en el acto del juicio dio la sensación de reflejar un febril desempeño profesional asimilable al que se produce en las bolsas mundiales, situación que es descartable teniendo en cuenta, primero, la falta de experiencia del propio acusado que en el juicio reconoció que estuvo muchos años trabajando en la hostelería y que nunca había trabajado antes en locutorios y segundo, en atención a las condiciones escritas del contrato suscrito y las lógicas garantías que adoptaría cualquier empresa que adelanta el dinero para cubrir las transferencias realizadas hasta tanto el agente le liquide con el dinero de los clientes en los términos pactados y no dejarlo a una posible negociación diaria con cada agente de cada establecimiento acreditado.

En definitiva, las pruebas fueron concluyentes en relación a los hechos objeto de acusación consistentes en las distintas operaciones realizadas con clientes que entregaron el dinero al acusado y que éste se apoderó en su propio beneficio sin darles el destino encomendado.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal según redacción ofrecida en virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas, STS de 11 de Septiembre de 2000 que en el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro.

En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble-o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995 - para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según la pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'.

En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el art. en el actual 252 del CP. de 1995, consisten en:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlas o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por la jurisprudencia emanada del T.S. un criterio de 'numeras apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlas recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinta del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, se trata de una actuación ilícita sobre el bien del que se detenta la legítima posesión disponiendo del mismo como si fuese su dueño prescindiendo de las limitaciones insitas en el titulo de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del autentico dueño, rompiéndose dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

En el caso de autos, no cabe duda de la concurrencia en la conducta del acusado, de todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo por el que se les sanciona: una inicial posesión legítima del dinero, en virtud de las cantidades entregadas por los clientes pero con la obligación correlativa de formalizar su transferencia al exterior cosa que no llegó a culminar apoderándose de su importe en beneficio e interés propio, al incorporar el metálico a su patrimonio, con plena conciencia de esta actuación ilícita.

Ha sido interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 7 del artículo 250 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio (7ª tras la entrada en vigor).

Sin embargo, entiende este Tribunal que dicha pretensión agravatoria no debe prosperar; el apartado de referencia no prevé expresamente al abuso de superioridad del defraudador sobre la víctima ni lo hace pivotar sobre las circunstancias personales de ella sino que lo que engendra esta agravación es el abuso de la confianza que el defraudador tiene sobre la víctima por razón de sus relaciones personales con ella o de su credibilidad empresarial o profesional sobre la misma, este subtipo queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable de estafa (o apropiación indebida); STS de 28.4.2000 y 11.4.202; así por ejemplo no se aprecia esta circunstancia entre la víctima que fue la entidad bancaria y el defraudador que fue la acusada STS de 19 de junio de 2003 .

Estos hechos, además, se habrían cometido de forma continuada.

Surge la continuidad delictiva, por actuar con un plan preconcebido o, al menos, por aprovechamiento de idéntica ocasión, existiendo pluralidad de acciones y un mismo sujeto pasivo. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 ).

Así, entendiendo que el delito continuado supone la concurrencia de diversas acciones sucesivamente desarrolladas en el tiempo, que singularmente y aisladamente consideradas integrarían otras tantas infracciones que se unifican en virtud de elementos subjetivos y objetivos que actúan a modo de abrazaderas de aquellas distintas acciones, de modo esencial la unidad de propósito en el ámbito subjetivo y la de ocasión en el objetivo. En resumen, los elementos fundamentales exigidos de forma constante por el Tribunal Supremo son: Pluralidad de acciones u omisiones, realización del mismo tipo, unidad de propósito, intención o dolo, indeterminación de las diversas acciones y unidad de sujetos activo y pasivo. Y como elementos de carácter secundario, la jurisprudencia exige a veces: El empleo de medios o procedimientos semejantes, aprovechamiento de ocasiones idénticas y la conexión espacial y temporal.

Todos y cada uno de los elementos expuestos concurren en el caso de autos, en el que, el acusado, con idéntica intención, recibió entre los días 15 y 22 de julio de 2010 diferentes cantidades de distintas personas y con idéntica finalidad, no formalizó las operaciones pactadas y se apoderó de dichos importes aprovechándose en beneficio propio de estos fondos.

CUARTO.- Del delito antes expresado resulta responsable en concepto de autor, el acusado Ezequias , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con el artículo 27 y párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- La defensa ha solicitado la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno. Sin embargo, como señala la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, el T.S. ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria.

Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el caso en particular, este procedimiento judicial se inició el día 31 de julio de 2010 en virtud de atestado de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, con fecha 8 de marzo de 2012 se dictó auto de tramitación de las Diligencias Previas por las normas del Procedimiento Abreviado, el día 12 de abril de 2012 se decretó por auto la apertura del juicio oral con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial el día 25 de julio de 2012, sin que haya permanecido paralizado por tiempo que pudiera ser susceptible de ser atribuido a la conducta del acusado ni de su defensa técnica.

En este curso cronoprocesal no se aprecia paralizaciones significativas, excepto el tiempo transcurrido desde que las actuaciones se recibieron en esta Audiencia Provincial, hasta que por razones de carga competencial, se ha celebrado el juicio oral.

El artículo 21-6º del C. Penal señala como circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La Audiencia Provincial de Madrid en acuerdo de fecha 7 de junio de 2012 decidió que para la aplicación de la atenuantede dilaciones indebidascomo muy cualificada se requería un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años.

Del examen de las actuaciones, se constata que no aparecen paralizaciones extraordinarias en los términos expuestos, por lo que tal circunstancia invocada debe apreciarse pero con el carácter de circunstancia atenuante simple y su correlativo reflejo penológico.

SEXTO.- Para la individualización de la pena, deberá atenderse, por un lado, al marco penal establecido en la regulación contenida en el art. 252 en relación con el artículo 249 y artículo 74 del Código Penal .

Dentro de este marco general, para el delito continuado de apropiación indebida, la pena a imponer se situaría en un parámetro que va desde los seis meses a los veintiún meses de prisión.

Esta determinación punitiva se sitúa dentro de los márgenes que el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 por la Sala Segunda del T.S. determinó para la continuidad delictiva, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración, lo que aquí no acontece.

Es por ello que, para la concreta determinación punitiva, debemos atender, por un lado, a la continuidad delictiva expuesta, y a la entidad total del perjuicio causado, que se cifra en el importe de 12.320,81 euros, así como la circunstancia de que las personas que acudieron al establecimiento de la calle Emilio Ferrari 25 de Madrid cuya gestión era asumida por el acusado le entregaron un dinero para ser transferido al exterior, siendo máxima de experiencia que se trata en su mayoría de personas trabajadoras que intentar sostener o apoyar a sus familias en sus países de origen, y valorando por otro lado, la concurrencia de la circunstancia atenuante señalada, la pena a imponer se fija en un año de prisión, entendiéndose que esta duración es acorde al desvalor del injusto cometido por el acusado.

SÉPTIMO .- En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal.

Antes de proceder a explicar y concretar las cifras indemnizatorias a asumir por cada responsable, parece conveniente aclarar la doble situación procesal de Lefer Transfer S.A. y el peso resarcitorio que le corresponde en su calidad de responsable civil subsidiario.

Lefer Transfer S.A. se personó en actuaciones en forma legal y en virtud de providencia de 10 de enero de 2012 se le tuvo por parte y personada en calidad de acusación particular; por auto de fecha 19 de abril de 2012 se decretó la apertura de juicio oral y se acordó requerir de fianza por importe de 12.600 euros a Lefer Transfer S.A. en concepto de responsable civil subsidiario.

La cuestión de la doble condición procesal mencionada es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento.

Un caso de tal doble posición se planteó en una reunión de pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario.

El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias.

Y si esto es así cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte acusadora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella.

Así pues, entendemos que está justificada en el presente procedimiento la doble legitimación de Lefer Transfer S.A. para su actuación procesal en esa doble posición, que puede parecer contradictoria, porque una la sitúa al lado de la acusación y otra en el lado de las partes pasivas. Esta sociedad mercantil ostentó esta doble condición con pleno derecho, siempre en defensa de sus personales intereses: por un lado, al entenderse perjudicada por la conducta punible de Ezequias que se quedó con dinero en su condición de agente; por otro lado, en cuanto que, frente a las peticiones del Ministerio Fiscal acogidas en el auto de apertura del juicio oral, tal sociedad se vio obligada a soportar la demanda de responsabilidad civil subsidiaria por su particular relación con Ezequias que, en definitiva, en sus comportamientos punibles actuaba como agente de esta tan repetida sociedad anónima.

La segunda cuestión es si la misma sociedad debe asumir subsidiariamente las consecuencias indemnizatorias de la conducta del acusado atendiendo a la vinculación contractual existente entre la misma y el acusado.

El Tribunal Supremo en SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 , señala que el art. 120.4 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003 , señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). '

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba el Tribunal Supremo en sentencia 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas.

En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa iu eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, dibet sentire incomodum'( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

La línea jurisprudencial señalada resulta de plena aplicación; de un lado el contrato aportado a las actuaciones por la propia empresa en la estipulación primera no deja lugar a dudas al señalar en negrita que el agente, el acusado, deberá actuar con exclusividad en nombre y por cuenta de la compañía, ocupaba un local cedido o subarrendado por la empresa; dicha empresa podía paralizar la actividad del acusado suspendiendo la línea de la conexión a efectos de impedir realizar operaciones de formalización de transferencias, también la empresa recibía en su integridad el dinero recibido por el acusado para posteriormente efectuar liquidaciones mensuales a favor del acusado; por tanto siguiendo la interpretación que respalda el Tribunal Supremo, estaríamos en un supuesto de dependencia funcional y onerosa del acusado respecto de Lefer Transfer S.A. y el delito se ha cometido en el desempeño de las funciones propias del acusado dentro del ámbito de actuación concertado con la empresa, aunque evidentemente de una forma desviada y contraria a la conducta esperada del mismo.

A los efectos de determinar el quantum indemnizatoria una vez excluida la partida de 23.446,96 euros por las razones expuestas en esta resolución, ha de estarse al contenido de los hechos declarados probados en atención a las denuncias realizadas en su día en unión de los recibos aportados justificativos del desembolso realizado por las personas perjudicadas, corroborados en algunos casos con la presencia de los propios perjudicados y en otros casos a pesar de la inasistencia a juicio por haberse sostenido, legítimamente, por el Ministerio Fiscal la acción penal y la civil a su favor.

En esta situación, hay que diferenciar las personas cuyas transferencias finalmente fueron asumidas por Lefer Transfer S.A., en virtud de las pruebas practicadas ( Rosa , María y Luis María ), bien por reconocimiento expreso en el acto del juicio bien por la documental aportada, folio 339 de las actuaciones, de aquellas otras personas que no se ha probado que finalmente Lefer Transfer S.A. abonara el importe de las transferencias ordenadas en los términos de las denuncias interpuestas, Fidela , María Rosario , Sandra e Casiano , dado que a pesar de lo que declaró el representante legal de la empresa en el sentido de que se había pagado a todas las personas que denunciaron, uno de estos testigos Casiano que asistió al juicio confirmó que no había sido restituido en el importe entregado, todo ello sin perjuicio de que si en ejecución de sentencia se acredita que Lefer Transfer S.A. abonó a tres de estos cuatro perjudicados (el impago de Casiano ha resultado probado en el acto del juicio) el importe que se fije, dichas cuantías deberán ser abonadas por el acusado a dicha empresa en concepto de perjudicada.

En todo caso, bien entendido que las cifras solicitadas por las acusaciones no pueden ser sobrepasadas so pena de exceso ya que en algunos casos en el quantum económico solicitado en el escrito de acusación se ha descontando el porcentaje de comisión (5 euros) con que se cargaban las transferencias y que obviamente al no haberse realizado deberían haberse restituido a los perjudicados.

OCTAVO .- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por la ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, incluidas las devengadas por la acusación particular al haberse adherido a la petición del Ministerio Fiscal.

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 ) ha establecido la siguiente doctrina:

La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular art. 124 C.Penal .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que debe condenarse al acusado al pago de las costas ocasionadas, incluyendo las de la acusación particular ejercitada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Ezequias , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los siguientes perjudicados en la cuantía que se fija a continuación:

Dª. Fidela la cantidad de 2.389,76 euros

Dª. María Rosario en la cantidad de 1.631,57 euros

Dª. Sandra en la cantidad de 44,35 euros

D Casiano en la cantidad de 2.495 euros

Lefer Transfer S.A. en la cantidad de 5.760,13 euros

Para el supuesto de que en ejecución de sentencia se acredite que Lefer Transfer S.A. abonó a Dª. Fidela , a Dª. María Rosario y a Dª. Sandra las cantidades de referencia, estas cuantías deberán ser abonadas por el acusado a dicha empresa en concepto de perjudicada.

Asimismo se imponen a Ezequias las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de LEFER TRANSFER S.A. por los perjuicios reconocidos a favor de Dª. Fidela , Dª. María Rosario , Dª. Sandra y D. Casiano .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.