Sentencia Penal Nº 369/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2335/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Alberto , contra sentencia de fecha seis de octubre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Luis de Argüelles González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 1 de Baracaldo, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 1880/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha seis de octubre de de 2.014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Primero.- Sobre las 18.50 horas del día 23 de enero de 2009, Felipe y Alberto , se dirigieron a la calle de la Paz de Barakaldo. Lo hacían en un vehículo Opel Corsa, matrícula .... GWS , propiedad de Noemi . Estacionaron en los alrededores del número 45 de dicha calle y ambos entraron en el portal. Alberto subió al piso NUM000 NUM001 ) y de allí cogió una bolsa de plástico. Tras ello ambos salen del portal y se introducen en el vehículo que Alberto conducía y Felipe se sentó en el asiento del copiloto. Una vez en Bilbao el vehículo es interceptado por agentes de la Ertzaintza y ocupan en la bolsa de plástico que se sacó del piso antes citado 582,2 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base 601 gramos de cocaína con una riqueza del 11,3% expresada en cocaína base, una bolsa que contenía 859,2 gramos de un polvo blanco que no resultó ser sustancia estupefaciente, un tarro de plástico con la inscripción manitol polvo usp 1kg que contenía un peso aproximado de 615,7 gramos, un envoltorio de color marrón con un peso aproximado de 996,4 gramos con la inscripción Fenacetina 1kg, y 8.555 euros, más una báscula de precisión Marca Tanita.

Segundo.- La causa estuvo paralizada de manera injustificada desde enero de 2010 hasta el 14 de mayo de 2013.

Tercero.- Alberto es mayor de edad, tiene la nacionalidad española y carece de antecedentes penales'.

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: 'Que condenamos a Alberto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión y multa de 72.777 euros, aplicándose una responsabilidad subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago. También se le inhabilita para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se le condena al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias, objetos y dinero incautado.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho de defensa del art. 24.1 de la Constitución . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal . TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º, al haberse penado por un delito mas grave que el que había sido objeto de acusación. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la defensa del art. 24.2 de la C.E . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por incorrecta aplicación del art. 66.1.2º del Código Penal . SEXTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 120.3 de la C.E .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista apoyando los motivos tercero, cuarto, quinto y parcialmente el sexto, e impugnando los restantes, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiséis de mayo pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao con fecha 6 de octubre de 2014 , condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión y multa de 72.777 euros, aplicándose una responsabilidad subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago. En la fundamentación jurídica se justifica la pena impuesta argumentando la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.

Frente a ella se formula el presente recurso fundado en seis motivos, por infracción constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley.

Los hechos declarados probados sostienen, en síntesis, que sobre las 18.50 horas del 23 de enero de 2009, el recurrente y otro joven se dirigieron a Baracaldo en un vehículo propiedad de otra joven. Estacionaron en los alrededores de una casa y ambos entraron en el portal. El recurrente subió al piso noveno y allí cogió una bolsa de plástico. Tras ello ambos salieron del portal y se introdujeron en el vehículo que el recurrente conducía, quedándose su compañero sentado en el asiento del copiloto. Una vez en Bilbao el vehículo fue interceptado por agentes de la Policía Vasca que ocuparon en la bolsa de plástico que se había sacado del piso antes citado 582,2 gramos de cocaína con una riqueza del 95%, 601 gramos de cocaína con una riqueza del 11,3% (en total 621 gramos de cocaína pura), una bolsa que contenía un polvo blanco que resultó no ser sustancia estupefaciente, un tarro de plástico con la inscripción 'Manitol', un envoltorio con Fenacetina, 8.555 euros y una báscula de precisión Marca Tanita.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, por vulneración constitucional, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que no sabía lo que había en la bolsa que recogió. Que un amigo le pidió que le llevase en coche a un supermercado y que antes subiese a buscar una bolsa en su casa, mientras hablaba por teléfono.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.-En el caso actual, el Tribunal sentenciador contó como prueba de cargo con las declaraciones de los agentes que efectuaron la detención y la ocupación de la droga, quienes por informaciones previas habían seguido al recurrente desde antes de que la recogiera.

Los hechos acreditados mediante estas declaraciones, más la prueba pericial del análisis y pesaje de la droga ocupada, constituyen una base suficiente para inferir que el acusado estaba transportando droga con destino al tráfico. La cantidad de droga ocupada, la ocupación de una Tanita, báscula de precisión utilizada para la distribución de la droga en pequeñas cantidades destinadas a la venta de droga al por menor, de sustancias utilizadas para el corte de la droga, así como de una cantidad muy importante de dinero en efectivo, ponen de relieve que la droga estaba destinada al tráfico, y que sus poseedores se dedicaban a dicha actividad.

El hecho de que fuese el acusado quien conducía el vehículo donde se ocupó la droga, y además quien subió a recoger personalmente la bolsa donde se encontraba dicha droga, permiten deducir razonada y razonablemente, que tenía una participación relevante en la operación, con pleno conocimiento de lo que ambos acusados estaban realizando.

La versión alternativa realizada por el recurrente con ánimo exculpatorio carece de verosimilitud. Alega que simplemente transportaba a su compañero, desconociendo inicialmente el contenido de la bolsa, y que fue su compañero quien le pidió que subiese al piso a recogerla mientras hacía una llamada. Pero sin embargo, la policía afirma que ambos entraron en el portal, sin que ninguno se quedase en el coche haciendo una llamada por móvil, lo que no resulta congruente con la declaración del recurrente.

Por otra parte, no resulta acorde a las reglas de la experiencia, que se encargue subir a por la droga a una persona que desconoce todo el sentido de la operación: si el recurrente fuese un mero conductor, desconocedor de lo que había en la bolsa, carece de sentido que el traficante hubiese corrido el riesgo de encargarle subir a un noveno piso a recoger, no se sabe de quién, una bolsa conteniendo una cantidad de droga muy relevante, y otros útiles destinados al tráfico, mientras él se quedaba en el portal o en el coche.

El propio recurrente reconoce que conoció el contenido de la bolsa, pero afirma que discutió con su compañero el traficante, quien le ofreció 500 euros por su participación, a lo que se negó aunque aceptó llevarle de vuelta hasta Bilbao. Esta versión carece de credibilidad alguna, pues es contraria a las normas de experiencia. Lo lógico es que la oferta, de existir, se realizase antes, y fuese aceptada, pues lo cierto es que el recurrente aceptó conducir el coche, llevar a su compañero a Baracaldo, donde se encontraba la droga, subir a un noveno piso a recoger una bolsa, conoció el contenido de la bolsa y regresó conduciendo a Bilbao con la droga, sin que en momento alguno se acercasen a un supermercado, como afirma que era la finalidad del viaje.

En definitiva, tuviese el recurrente o no la intención de intervenir de modo personal y directo en la distribución posterior de la droga, hecho futuro que no se puede predecir, lo cierto es que participó, de modo consciente y voluntario, en una operación de transporte de una relevante cantidad de droga destinada al tráfico, hecho probado que justifica la condena impuesta.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO.-El segundo motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art. 368 CP 95, dado que el recurrente no realizó ningún acto tendente a la venta o permuta de la droga.

El motivo carece de fundamento. El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico, y de éste se deduce que el acusado cooperó al transporte de una cantidad relevante de droga con destino al tráfico.

Lo que se sanciona en el art 368 CP es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de estupefacientes, por lo que los actos de cultivo, elaboración o tráfico mencionados en el precepto no son más que modos de realizar esta finalidad típica citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo. A esta finalidad también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente, o cualquier otro modo idóneo para alcanzar el resultado de promoción o favorecimiento del consumo ilegal, como la donación o el transporte, que lógicamente también son típicos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma con base en el art 851 4º Lecrim , alega haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de acusación.

En concreto denuncia la parte recurrente que se ha aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, que no fue objeto de acusación por el fiscal, única parte acusatoria.

Los motivos cuarto, quinto y sexto, se refieren desde otras perspectivas a la misma infracción, denunciando vulneración del derecho de defensa, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de ley.

Conforme a la doctrina de esta Sala (por todas, y entre las más recientes, STS 241/2014, de 26 de marzo ) el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm. 168/1990 , núm. 47/1991, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo» ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre , entre muchas otras).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más graveo que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, y en lo que ahora interesa, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de no condenar por un delito más graveque el que ha sido objeto de acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo una acusación autónoma, que no tiene su antecedente en quienes están legitimados para formular la acusación.

También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia una acusación nueva, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria ya que es una acusación que aparece sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

SEXTO.-En consecuencia, los referidos motivos deben ser estimados. En efecto, consta en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral sin modificación alguna, que se imputaba al acusado un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 374 (comiso) y 377 (cuantía de la multa), sin solicitar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art 369 1º 5º CP .

Desde la perspectiva fáctica, ha de constatarse que el total de la droga ocupada, una vez reducida a su nivel de pureza, era de 621 gramos, por lo que no resultaba aplicable el subtipo agravado, que según nuestro criterio jurisprudencial exige el transporte de más de 750 gramos de cocaína.

En consecuencia, habiéndose condenado al recurrente por un subtipo agravado por el que no había sido acusado, y que además, no concurría, es procedente casar la sentencia impugnada y dictar segunda sentencia en la que se suprima la aplicación del subtipo y se condene por el tipo básico.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, con declaración de las costas de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Alberto , contra sentencia de fecha seis de octubre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos